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证券投资基金发起人法律地位初探/何小明

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:05:17  浏览:9861   来源:法律资料网
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证券投资基金发起人法律地位初探

何小明


摘要:现行基金法没有明确基金发起人的法律地位的规定,但基金发起人既是基金合同缔结者,又是受托人的决定者,作用不可忽视,而学术届对基金发起人的法律地位也存有争论,因而深入探讨基金发起人的法律地位,仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于投资者保护和基金业健康发展的基金立法目的,对基金发起人的法律地位作一点探讨。

关键词:投资者保护 证券投资基金 基金发起人 法律地位

Hexiaoming

( Law school,Guizhou University , Guiyang Guizhou 550025)

Abstract:There is no specific provision on the legal status of sponsors of security investment funds in current law.while the sponsors of security investment funds are both the subject who enter into the contract and the subject who determine the trustee,therfore,they play important roles in the operation of funds. there still are some argutions about their legal status, as a result ,it's still significative to study the legal status of fund sponsors thoroughly in the theory and practice sense.This text tries to make some study of the legal status of the sponsors of security investment funds on the foothold of investor protection with the fund legislative purpose of the fund industry health development.

Key words: Investor protection Security investment funds Sponsor of security investment funds Legal status



证券投资基金是十九世纪人类伟大的创造,伴随金融创新和金融全球化而方兴未艾,我国自1991年武汉证券投资基金诞生以来,基金市场蓬勃发展,截止2004年10月底,国内已有基金公司44家,基金的资产净值达3244.88亿元。基金业发展迅速,而立法研究滞后,2003年《证券投资基金法》在一定程度上弥补了基金立法的空白,塑造了二元受托人的中国式基金,但对于基金法律关系当事人规定不足,特别是证券投资基金发起人法律地位留下空白,不得不说是一种遗憾。基金发起人虽然只存在基金发起阶段,但却是基金合同的缔结者,同时又是基金管理人和托管人的决定者,在整个基金的发展中扮演着不可忽视的角色。而基金发起人是否证券投资基金的当事人理论界一直存在争论,因而深入探讨基金发起人的法律地位,仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于基金立法目的,在对契约式基金的结构重新构造的基础上对基金发起人的法律地位作一点探讨。(trustlaws.net编辑)

一、 基金立法与投资者本位

证券投资基金既是一种投资工具又是一种制度,作为一种制度总是体现出一定的法律关系,投资基金无论是公司型还是契约型基金都是“受人之托,代人理财”的理念的体现,因此本质上属于信托法律关系,但由于其投资对象是证券,因此也要遵守大量证券法律规范,而公司型基金则还要受公司法的调整,但无论哪种法都是民商法的一部分,都应以投资者或受益人为本位。证券投资基金作为一种特殊的理财设计比公司法和证券法离投资者更远,其特殊的结构,复杂的关系,信息的不对称,诉讼的弱势使得对投资者的保护犹为重要。而从多年来我国证券市场的发展来看,证券制度设计的错位导致股票市场长期非理性的发展,投机气氛浓厚,价值投资理念屡受打击。我国股票市场的引入一开始就是“服务于国有企业改革上”[1],担负着为国有企业的发展筹集资金以及促进国有企业转换经营机制的沉重使命,无意中迷失了投资者保护的方向。近年来,亿安科技、蓝田股份、银广厦的恶劣侵权行为相继曝光,广大投资者要求法律保护的呼声日益高涨。由于我国的基金业是与股票市场同步成长的,因此股票市场的恶习不可避免的要折射到基金市场上,我国基金引入的初衷是通过发展投资基金来稳定资本市场和提高市场效率,“基金要为稳定市场服务,是中国理性机构投资者的生力军”[2],然而投资基金的实际运行状况不仅未达到目的,反而使市场行为更加不规范,正如《财经》杂志2000年10月发表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超强的经济金融实力进行不正当竞争“对倒”“倒仓”“锁仓”“高位接仓”,加之,基金管理人进行大量违规关联交易损害投资人的利益。如果坐任基金管理人操纵市场,损害投资人利益,势必造成市场混乱,投资人丧失信心,影响基金业的发展。因此基金立法必须将投资者的保护置于首位,“投资人特别是中小投资者权益的保护是基金业立法的一个核心问题”[3]。

为在基金业中贯穿这一宗旨2003年《证券投资基金法》针对目前基金管理的问题特设立了基金持有人大会并对违规基金关联交易作出了系列禁止性规定,但是笔者认为仅基金持有人大会不能解决投资者利益保护的问题,而重新定位基金关系人的关系特别是发起人的法律地位则能一定程度上弥补投资者保护的真空。

二、基金发起人与投资者保护

基金关系即证券投资基金法律关系,是指存在于基金设立、运行、清算过程中的受基金法律调整的以当事人之间的权利与义务为主要内容的社会关系。基金关系当事人指基金关系的主体,即参加基金关系,并享受权利承担义务的人。基金关系主体广泛存在于基金投资中。基金关系主体有基金发起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。基金投资的法律关系属于信托法律关系,其中基金持有人既为委托人又为受益人,基金管理人和基金保管人为共同受托人,而基金发起人的法律地位一直没有定论。基金发起人是指设立和拟设立基金负责基金筹建工作,并在基金筹建中享受权利和负担义务的人。基金筹建工作包括:起草有关法律文件和办理设立手续;办理基金证券的发行事宜,募集资金,创设证券投资基金;基金管理人与基金托管人的聘任事宜。

关于发起人是否基金关系主体,学者一直有争论,一种认为基金发起人作为基金契约当事人于法理不合。因为发起人是证券投资基金设立的策划者和组织者,其行为及权利义务均发生在基金设立之前;基金设立后,发起人便退出了基金的运作,不可能享有基金契约当事人的权利并承担相应的义务[4] 。另一种观点认为基金发起人是基金法律关系的主体但只是设立阶段的主体。[5]笔者认为发起人的法律地位要置于投资者利益保护这一立法宗旨中考虑。基金设立同样是基金投资中不可缺少的一个环节,而且这个环节对基金的健康发展和投资者保护起着关键的作用。在基金设立阶段发起人负责组织基金,起草基金契约,决定基金管理人与托管人,而基金契约是基金各阶段基金关系当事人的“根本大法”,是其权利义务的根据,而管理人和托管人则是基金关系的重要当事人,与投资者利益密切相关,可以说牵一发动万家,因此基金发起人是基金设立中不可忽视的角色。为保护投资人利益并保障基金的健康运行,法律必须对发起人的权利义务作出规定,因此至少在设立阶段发起人是基金关系当事人。

但是基金设立后,基金发起人的地位发生了转化,或者(1)只购买基金成为单纯的基金持有人和受益人,(2)转化为基金管理人,同时持有基金份额,兼委托人、受托人与受益人于一身,(3)由于03年基金法未规定发起人须持有一定比例基金份额,因此还有可能只转化为基金公司而不持有基金份额,(4)或者完全退出市场,从而存在四种去向。发起人的这四种去向将直接影响投资基金主体的关系,影响投资者的保护。

从上可看出在基金运行阶段发起人形式上已经退出,但除了第四种外发起人仍然以角色转化的方式影响基金运行。第四种情况在实际上是不存在的,因为基金投资是一种商事行为,以盈利为目的,基金发起人是理性的,如果基金发起人只承担基金未设立时所募集资金本息返还的责任而不参与投资管理享受任何利益,发起人就不会设立基金。其它三种情况来看发起人的权利义务被运行阶段的其它主体所继承,这样在基金立法中发起人的归属就有三种方式:一为基金投资者,二为管理人,三为投资者兼管理人。这种定位出于两种考虑:(1)出于保护基金发起人的积极性考虑及保证基金的顺利成立。(2)出于保护基金投资者的利益的考虑。两者相比后者远比前者重要。基于对投资者利益保护的考虑笔者认为发起人的归属应为投资者的共同委托人。

在基金发起设立阶段,基金发起人扮演的角色盖过了后来的基金持有人,行使基金合同签定权,基金管理人和保管人选择权,这两项权利都事关基金健康运行和运行中基金主体的权利义务。而从“经济人”的角度来看基金管理人有一种自发的为自己的利益而损害投资者利益的倾向。基金管理公司是一个自身利益的机构,基金投资者与基金管理人之间追求的利益目标并不一致。基金投资者追求货币收入的最大化,基金管理人除追求货币收入最大化外,还有非货币收入的最大化,有时非货币收入的最大化目标甚至超过货币收入最大化。[6]基金公司还可能为追求业绩和管理费收入而采取损害投资者利益的冒险策略;在股市低迷时为明哲保身而违背诚信原则擅自突破股票投资的下限,大量转为投资债券票据,将股票型基金转为债券型基金,违背投资者最初投资取向等等。因此从投资者利益保护的立场出发有必要通过法律发起人的法律规定,使发起人利益与投资者利益挂钩,强化对投资者的保护。

基于上述,笔者认为应从强化投资者利益保护立场出发对运行阶段基金关系重新构造,增加共同委托人,使其全面继承发起人的权利义务,由基金持有人大会对共同委托人进行监督。设立共同委托人同时还可以弥补基金持有人大会的不足。根据现行基金法75条基金持有人大会的召开要有代表基金份额50%以上的持有人参加,就审议事项的决定应经参加大会基金持有人所持表决权的50%以上通过,而转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同,应当经参加大会的基金持有人所持表决权的2/3以上通过。一般的基金管理公司大都认购一定数量的基金,假定基金管理人认购15%的基金份额,则之外的基金持有人要行使对抗管理人的权利实际上须经代表基金份额59%以上的持有人同意,而要行使管理人的变更权则实际上须经代表基金份额78%以上的持有人同意。再加上缺乏专业知识和足够信息,当遇到投资者利益受到损害时,他们利用持有人大会行使基金管理人变更权的可能性不大,大多会选择用脚投票,重演股市上的“一股独大”,因此基金持有人大会的作用是有限的。如果由参加基金组建的基金发起人作为共同委托人,参与行使重大事项的审议权及委托人更换权的行使则可有效弥补这一缺陷。

三、发起人的法律地位


综上所述,法律有必要对基金发起人的法律地位加以规定,就发起人的法律地位而言体现为市场进入资格和权利义务。就资格而言,我国曾对之进行规定,如97年的〈证券投资基金管理暂行办法〉规定:我国基金主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司,信托公司,基金管理公司。发起人必备条件为(1)每个基金发起人的实收资本不少于3亿元,主要发起人有3年以上从事证券投资的经验,并连续盈利的纪录,但基金管理公司除外;(2)每个基金发起人有健全的组织机构和管理制度,财务状况良好,经营行为规范;(3)有符合要求的经营场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施;(4)有明确可行的基金发行计划;(5)中国证监会的其他有条件。此外《开放式证券投资基金试点办法》规定:开放式基金由管理人设立,即开放式基金的发起人为基金管理公司。除符合〈暂行办法〉(3)(4)(5)项规定条件外还应当具备(1)有明确、合法、合理的投资方向;(2)有明确的基金组织形式和运作方式。(3)基金管理人和托管人无重大违法、违规行为。

从各国立法实践来看,公司型基金的发起人直接适用公司法的有关规定,契约型基金的发起人的资格则由信托法或投资基金法加以规定。如以公司型基金为主的美国40年的《投资公司法》没有规定发起人的资格,但01年版的《台湾信托投资事业管理规则》规定:(1)证券投资基金发起人投资信托企业,即基金管理人。(2)发起人的自有资本不得低于3亿新台币。又如日本93年《证券投资信托法》规定委托公司(基金管理人)是证券投资基金的申请人,必须是资本不少于5000万日元的股份有限公司,其人员、证券投资能力、收支预测方面应符合设立基金并作为委托公司的资格。[7](信托法律网编辑)

遗憾的是,现行基金法没有对基金发起人的资格加以规定,而要对之加以规定须考虑以下三因素:(1)基金的顺利成立,(2)基金设立后的基金资金安全。(3)基金投资者的利益保护。笔者认为投资者的利益保护又是重中之重。因为在我国证券市场极不规范,缺乏诚信,投资人保护机制极度弱化的情况下,强化投资者利益保护是基金立法的必然取向。基于这些考虑,基金发起人的资格除应具备《暂行办法》规定的5项条件外还应作以下规定:(1)基金发起人应持有一定比例基金份额,且在基金存续期间不得赎回或转让。这是为了防止发起人为自己利益损害投资者利益而采取的将发起人利益与投资人利益捆绑的措施。“各国立法中出于防止发起人‘机会主义’的倾向均对其投资比例和基金券持有期限做出特别规定,如必须认购基金单位35%的份额或在基金存在期间不得转让或不得要求赎回其持有的基金券等。”[8](2)基金管理人可以为基金发起人,但不可以是唯一发起人。有学者根据现行基金法36条“基金管理人依照本法发售基金份额,募集基金”认为基金发起人只能是基金管理人[9],其实这是误解,这只是对基金管理人的职责和权利的描述,不能据此认为基金管理人就是基金发起人,事实上与97年〈证券投资基金管理暂行办法〉相比基金法并未明确规定发起人的法律地位。鉴于基金管理人由基金发起人选定,基金发起人作为基金的共同委托人根据基金契约将基金委托给基金管理人,如果基金管理人与基金发起人重合则会出现委托人自己委托自己的情况,因此就存在如何签订委托合同以切实维护基金投资者利益的问题。基于此,笔者认为法律应禁止管理人成为唯一发起人。

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锡林郭勒盟行政公署关于印发《锡林郭勒盟规范性文件制定和管理办法》的通知

内蒙古自治区锡林郭勒盟行政公署


锡林郭勒盟行政公署关于印发《锡林郭勒盟规范性文件制定和管理办法》的通知



各旗县市(区)人民政府(管委会),行署各委、办、局,中直、区直各部门,各大企事业单位:

现将《锡林郭勒盟规范性文件制定和管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



二〇〇八年五月十三日

























锡林郭勒盟规范性文件制定和管理办法



第一章 总 则

  

第一条 为了加强对规范性文件的监督和管理,提高规范性文件质量,推进依法行政,根据《内蒙古自治区行政执法监督条例》、《内蒙古自治区规范性文件制定和备案审查办法》,结合实际,制定本办法。

  第二条 各级行政机关的规范性文件起草、审查、决定、备案、公布、清理,适用本办法。

  第三条 本办法所称规范性文件,是指旗县级以上人民政府及其所属工作部门、苏木(乡)镇人民政府、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,依据法律、法规、规章和上级行政机关的决定、命令,依照法定权限和程序制定、发布的,在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力,能够反复适用并在一定时间内相对稳定的行政文件。

  第四条 行政机关为规范内部工作制度和工作程序、表彰奖励、人事任免、向上级机关的请示报告以及对具体行政事项作出决定等制定的文件,不适用本办法。

  第五条 制定规范性文件,应当遵循以下原则:

  (一) 遵守宪法和法律、法规、规章的规定;

  (二) 符合国家和自治区现行有效的政策措施;

  (三) 为加强行政管理,维护公民、法人和其他组织的合法权益所必需;

  (四) 属于本机关、本部门的法定职责或者授权范围;

  (五) 符合立法技术规范要求。



第二章 规范性文件的制定

 

 第六条 下列行政机关可以制定规范性文件:

  (一)旗县级以上人民政府及其工作部门;

  (二)苏木(乡)镇人民政府;

  (三)法律、法规授权具有公共管理职能的组织;

  (四)实行中央、自治区垂直管理的行政机关。

  第七条 下列机构不得制定规范性文件:

  (一)临时性行政机构;

  (二)议事协调机构;

  (三)行政机关的内设机构;

  (四)各级人民政府工作部门的派出机构。

  第八条 规范性文件的名称可以称“办法”、“规定”、“决定”、“细则”、“通知”、“通告”和“意见”等。规范性文件可以用条文形式表述,但不限于条文形式表述。

  政府规范性文件的标题应当冠以本行政区域名称,政府工作部门规范性文件的标题应当冠以制定机关名称。各级人民政府所属工作部门和法律、法规授权具有公共管理职能的组织制定规范性文件,标题中不得单独冠以行政区域名称。

  第九条 制定规范性文件应当按照调研起草、征求意见、法律审查、审议决定、签发、公布的程序进行。

  第十条 规范性文件不得设定下列内容:

  (一)行政许可事项;

  (二)行政处罚事项;

  (三)行政强制措施;

(四)应当由上级行政机关设定的事项;

(五)其他应当由法律、法规、规章规定。

第十一条 规范性文件一般应当由制定机关负责起草。旗县级以上人民政府及其办公厅(室)组织起草规范性文件时,可以指定一个部门具体负责。

起草规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的,应当由两个或者两个以上部门联合起草;联合起草时,应当以一个部门为主,其他部门配合。如果没有必要联合起草的,起草单位要征求涉及相关部门的意见。

  第十二条 起草规范性文件应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度和措施等内容进行调研论证。

第十三条 重大或者关系人民群众切身利益的草案,起草单位应当采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会广泛听取相关公民、法人或者其他组织的意见。

起草单位应当向制定单位说明采纳或者不采纳有关意见的情况。

第十四条 规范性文件草案应当经制定机关的法制机构进行法律审查。报请旗县级以上人民政府发布的规范性文件草案,还应当向同级政府法制机构报送下列材料:

  (一)规范性文件草案及制定说明;

  (二)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章、政策和上级行政机关的命令、决定;

  (三)其他有关资料。

  第十五条旗县级以上人民政府法制机构应当对规范性文件草案提出书面法律审查意见。审查规范性文件,主要审查合法性和适当性,对没有必要制定或可操作性不强的,也应当提出法律审查意见。法律审查意见应当包括下列内容:

(一) 是否与法律、法规、规章相违背;

   (二) 是否与现行政策措施相抵触;

  (三) 是否超越法定职权;

   (四) 内容是否适当;

   (五) 规范性文件之间对同一事项的规定是否一致;

  (六) 是否符合本办法规定的程序;

  (七) 其他需要审查的内容。

  对政府法制机构提出的法律意见和建议,起草单位应当在修改规范性文件时采纳,起草单位认为有异议的,可以在审议时提出,由制定机关审议决定。

  第十六条 规范性文件草案应当按照下列规定审议决定:

  (一)旗县级以上人民政府制定的规范性文件,应当经本级人民政府常务会议或者行政首长办公会议审议决定。

  (二)旗县级以上人民政府工作部门和法律、法规授权具有公共管理职能的组织以及苏木(乡)镇人民政府制定的规范性文件,应当经制定机关行政首长办公会议审议决定。

  未经制定机关法制机构审核的规范性文件,不得提请制定机关审议决定。

  第十七条 规范性文件在审议通过后,再报制定机关的主要负责人签发。

  

第三章 规范性文件的备案审查



第十八条 规范性文件制定机关应当在文件公布之日起30日内,按以下规定报送备案。

(一)各级人民政府制定的规范性文件报送上一级人民政府备案;

(二) 旗县级以上人民政府所属工作部门制定的规范性文件报送本级人民政府备案;

(三) 旗县级以上人民政府与其他机关或者单位联合制定的规范性文件,由旗县级以上人民政府负责向上一级人民政府报送备案;

(四) 两个以上部门联合制定的规范性文件,由主办部门负责向本级人民政府报送备案;

(五) 法律、法规授权组织制定的规范性文件报送本级人民政府备案;

(六) 实行中央、自治区以下垂直管理的行政机关,其下级部门制定的规范性文件,报送上一级行政主管部门备案。

第十九条 报送备案规范性文件,应当提交以下材料:

 (一)规范性文件备案报告一份;

(二)规范性文件文本一式两份;

(三)规范性文件制定说明一式两份(含电子文本);

 (四)制定规范性文件的依据

(五)制定机关法制机构的审查意见。

第二十条各级政府法制机构负责规范性文件的备案审查工作。

第二十一条对报送备案的规范性文件,应当视下列情况分别作出处理:

  (一)对符合本办法第三条规定的,予以备案;

  (二)对不符合本办法第三条规定的,不予备案,并将有关材料退回报备机关;

(三)对不符合本办法第十九条规定的,要求报备机关补充、修改后重新报送备案。

第二十二条 公民、法人和其他组织认为规范性文件违反法律、法规和规章规定的,可以向规范性文件制定机关的本级或上级政府法制机构提出书面审查申请。对于书面审查申请,政府法制机构按照下列规定办理:

  (一)不属于本机构审查范围的,应当及时转送有权处理的机关处理;

(二)属于本机构审查范围的,应当自收到审查申请之日起30个工作日内,对规范性文件的实质内容进行审查,并提出处理意见,报本级政府决定。

第二十三条 对报送备案的规范性文件,应当按照本办法第十五条的规定的内容进行审查。

  第二十四条 政府法制机构对报送备案的规范性文件应当自收到备案件之日起30日内审查完毕。

  第二十五条 对规范性文件审查中发现的问题,分别按下列规定处理:

  (一)规范性文件具有第十五条第(一)、(二)、(三)、(四)项规定情形的,由负责备案审查的政府法制机构制发《行政执法监督通知书》,责令制定机关纠正或者废止。制定机关收到《行政执法监督通知书》后,应当在30日内向负责备案审查的政府法制机构反馈处理结果。无正当理由不予答复或者拒不执行的,由政府法制机构提请本级人民政府予以撤销。

(二) 规范性文件具有第十五条第(五)项规定情形的,由负责备案审查的政府法制机构进行协调,经协调不能取得一致意见的,报请本级人民政府决定。

第二十六条 规范性文件制定机关对备案审查意见有异议的,可以向负责备案审查的政府法制机构申请复核;对作出的撤销决定有异议的,可以向作出该决定的机关申请复核。政府法制机构应当在收到复核申请之日起30日内作出书面答复。

第二十七条 规范性文件制定机关不执行备案审查处理决定的,由负责备案审查的政府法制机构给予通报批评并责令限期改正,对造成不良后果的,建议有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法作出处理。

第二十八条 规范性文件制定机关应当于每年的1月31日之前,将本机关上一年度制定的规范性文件目录一式两份报送负责备案审查的政府法制机构。

  第二十九条 规范性文件制定机关不报送或者不按时报送规范性文件和年度目录的,由负责备案审查的政府法制机构通知其限期报送,无正当理由拒不报送的,提请本级人民政府给予通报批评。

  第三十条 各级人民政府法制机构,不按照本办法规定审查备案规范性文件的,本级人民政府或者其上一级人民政府法制机构应当给予通报批评。

  第三十一条 规范性文件备案文书格式按照自治区人民政府法制机构制定的标准执行。

  

第四章 规范性文件的公布



 第三十二条 除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,制定机关应当主动在政报、报纸、电视等媒体或政务门户网站上向社会公布规范性文件。规范性文件制定机关应当在本机关办公场所提供本机关发布的规范性文件,供公众免费查阅。

  第三十三条 公民、法人或者其他组织有权查阅已经公布的规范性文件,对于公民、法人或者其他组织的申请,行政机关应当受理,并不得收取查阅费用。



第五章 规范性文件有效期和定期清理



第三十四条 行政机关应当在发布的规范性文件中规定有效期,有效期不得超过五年。有效期届满,规范性文件自行失效。

第三十五条 规范性文件有效期届满前六个月,制定机关认为规范性文件有必要继续实施的,应当对其实施情况进行评估,并根据评估结果重新修改,按制定程序向社会公布实施。期满五年但仍然继续实施的规范性文件,由该规范性的制定机关按照本办法规定的程序报送上级行政机关备案。

  第三十六条 规范性文件制定机关应当在每年第三季度对本单位发布实施的规范性文件进行清理,并对有下列情形之一的规范性文件,依法废止或修改:

  (一)文件内容不适应形势发展和公共管理需要,不利于经济社会发展的,予以废止;

  (二)文件的主要内容与现行法律、法规、规章和有关政策相抵触的,或者已被新的规范性文件所代替的,予以废止;

  (三)文件调整对象已消失的,予以废止;

  (四)文件的个别内容与现行法律、法规、规章和有关政策不一致的,予以修改;

  (五)其他依法应当予以废止或修改的情形。

修改规范性文件,应当按规范性文件的制定程序办理。

废止规范性文件,应当通过制定机关的文件公布,并在媒体公示。

第三十七条 旗县级以上人民政府法制机构在清理中发现下级行政机关规范性文件与法律、法规和规章相抵触的,可以责令改正或者提请本级人民政府予以撤销。

 

第六章 附 则

 

第三十八条 本办法的具体应用问题,由行署法制办公室负责解释。

第三十九条 本办法所称的旗县级以上人民政府,包括盟行署、乌拉盖管理委员会。

第四十条 本办法自印发之日起施行。1991年印发的《关于锡林郭勒盟行政公署规范性文件制定程序等三个规定的通知》(锡署发[1991]103号)同时废止。

 


河南省《保守国家秘密法》实施细则

河南省政府


河南省《保守国家秘密法》实施细则
省政府

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)和《〈中华人民共和国保守国家秘密法〉实施办法》(以下简称《实施办法》),结合我省实际情况,制定本细则。
第二条 本省国家机关、社会团体、企业事业单位、其他组织(以下统称单位)和公民,都必须严格遵守《保密法》、《实施办法》和本细则。
第三条 本省保密工作实行统一领导、分级负责和保密工作与业务部门相结合的原则。各单位在其职权范围内,主管或指导本系统的保密工作。保#保驳谒奶鯛 保密工作必须贯彻党的基本路线和新时期保密工作的指导思想,为改革开放和经济建设服务。
第五条 省、市(地)、县(市、区)保密部门主管本行政区域的保密工作。其主要职责是:
(一)贯彻执行国家有关保密工作的方针、政策,实施保密法律、法规和规章,加强重要涉密部门和重点人员的管理,确保重点秘密安全;
(二)负责指导国家秘密的密级、保密期限的确定、变更和解密工作,建立和完善各项保密规章制度;
(三)对印刷、复制国家秘密载体定点复制单位进行审批,颁发《复制许可证》并依法监督、管理;
(四)对在对外交往中需要提供国家秘密文件、资料和其他物品出境进行审批,颁发《出境许可证》;
(五)对保密工作进行监督、检查、指导,依法组织查处泄密事件;
(六)主管保密技术工作,组织开发研究和指导保密技术的推广应用,提高技术防范能力;
(七)开展保密宣传教育,组织培训保密工作干部。
第六条 县以上国家机关、社会团体、企事业单位的保密组织,负责管理本系统和本单位的保密工作,落实各项保密措施。

第二章 密级和保密期限的确定、变更和解密
第七条 各单位产生的国家秘密事项,应当依照法定程序,并按国家规定的《保密范围》,确定其密级和保密期限。密级和保密期限的标志按照国家保密部门的统一规定执行。
第八条 对于是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项,依照下列规定办理:
(一)属于本单位主管业务方面的事项,逐级报至有权确定该事项密级的上级单位;
(二)其他方面的事项,拟定为绝密级的,逐级报至国家保密部门确定;拟定为机密级、秘密级的,逐级报至省保密部门确定。省会市和国务院批准的较大的市所属各单位拟定为秘密级的,报该市保密部门确定。
接到申报事项的单位或保密部门,应当在三十日内作出批复。
第九条 对于是否属于国家秘密或者对于秘密等级有争议的,任何一方均可将争议的事项及其认定密级的理由书面提交省保密部门审定。省保密部门不能确定的,报国家保密部门审定。争议各方在接到保密部门通知之前,应当先行按争议中的最高密级进行管理。
第十条 国家秘密事项,因保密期限届满或经批准已正式公布的即自行解密。

第三章 对外提供秘密资料的程序和审批权限
第十一条 在对外交往与合作中,对方以正当理由和途径要求我有关单位提供国家秘密时,应从国家利益和对外经济合作的实际出发,遵照合理、合法、适度的原则,平等互利地提供国家秘密,保障和促进对外经济合作的顺利进行。基本程序是:
(一)根据合作对象的具体情况和项目的实际需要,确定提供资料的范围;
(二)对已确定提供的资料必须进行保密审查。经审查属于国家秘密的资料,应当作技术处理。不属于国家秘密资料,不需要经过保密审查,但内部事项应征得业务主管部门同意;
(三)对外提供资料的保密审查,应当以中央国家机关《国家秘密及其密级具体范围的规定》及其他有关规定为依据;
(四)提供国家秘密资料,应当以一定的法律形式,要求对方承担保密义务。
第十二条 对外提供本省产生的国家秘密事项按照国家主管部门的规定,报省级业务主管部门审批。对外提供国家秘密涉及两个以上部门的,由省、市(地)保密部门会同有关单位进行组织、协调工作,并按职责权限审批。对外提供国家秘密的工作情况,审批机关应当报本级政府保密部
门,保密部门应当对其审批情况进行指导、监督,并提供必要的服务。
第十三条 在对外交往与合作中需邮寄、携带或对外提供国家秘密的文件、资料和其他物品出境,按照国家保密局、海关总署的有关规定执行。
对违犯上述规定的,海关有权扣留并及时移送当地保密部门查处。

第四章 保密制度
第十四条 接触国家秘密事项的人员或者单位的范围,依照《实施办法》第二十条规定的程序确定,坚持以下原则:
(一)本单位职能活动范围所允许接触的;
(二)有关人员因本职工作应当接触的;
(三)确因工作需要必须接触的。
第十五条 经管国家秘密事项的人员应当保持相对稳定。如需要调离工作岗位时,应先行清退所经管的全部秘密文件、资料和物品并办理移交手续。
第十六条 配备经管国家秘密的专职人员,应当按照有关规定严格审查,上岗前对其进行保密法规、保密纪律、保密职责和工作程序的教育。
第十七条 国家工作人员必须遵守下列保密规定:
(一)不该说的国家秘密绝对不说,不该知道的绝对不问,不该看的绝对不看;
(二)不准私自或者在无保密保障的情况下,制作、收发、传递、使用、存放、销毁国家秘密文件、资料和物品;
(三)不准携带国家秘密文件、资料和其他物品参观、游览、探亲访友或者进入其他公共场所;
(四)不准通过普通邮政传递属于国家秘密的文件、资料和其他物品;
(五)不准在私人交往和通信中涉及国家秘密;
(六)不准向家属、子女、亲友及其他不应知悉者谈论国家秘密;
(七)不准在公共场所谈论国家秘密;
(八)不准用无保密措施的电话、电报、传真、计算机网络等传输国家秘密;
(九)不准向国内外公开发行的报刊电台、电视台投寄涉及国家秘密的图文、声像制品;
(十)不准擅自携带国家秘密文件、资料和其他物品出境或参加外事活动;
(十一)不准擅自引带境外人员到军事禁区、国家规定不对外开放的区域或者要害部位活动;
(十二)不准向主管机关隐瞒自己或者他人的泄密行为。
第十八条 属于国家秘密的文件、资料和其他物品的制作、收发、传递、复制、使用、存放、归档和销毁,应当遵守下列规定:
(一)国家秘密文件、资料的草稿、修改稿、清样、翻印、复印件及国家秘密的样品或部件,应采取与原件同样的保密措施;
(二)国家秘密文件、资料应当在持有国家秘密载体《复制许可证》的定点印刷厂印刷或由单位的机要人员承印。其他单位或个人,不得印刷、复印涉及国家秘密的文件、资料;
绝密级文件严禁翻印、复印。
(三)国家秘密文件、资料和其他物品的收发,必须严格履行登记、编号、签收、清退手续;
(四)国家秘密文件、资料只发单位。因工作需要必须发给个人的,应具备保密保障的条件,阅办后应按规定及时退还密件管理机构或档案部门;
(五)传递国家秘密文件、资料,应当按照规定交由机要通信部门传递。不准托人代收、代转;
绝密件和密码电报应当按规定由机要交通、通信或单位派专人直接送取,并实行二人护送制。
(六)县级以上单位应当设立机要室和阅文室,配备专职人员负责管理。机要室、阅文室应当有铁门、铁窗、铁皮保险柜和防盗设备;
(七)汇编国家秘密文件、资料,须报制发单位或者其授权部门同意,并经县以上保密部门审查;密级、保密期限的标志,应当以其中最高密级和最长保密期限在封面左上。
凡内容涉及国家秘密的汇编本,应按密件管理规定执行,严禁向国外发行、赠送。
(八)凡是发文单位要求清退的秘密文件,必须按规定时限清退,超过时限未清退或查无下落的,应及时向发文机关和当地保密部门报告;
(九)销毁国家秘密文件、资料和物品必须登记造册,经主管领导批准,派专人到保密部门指定的地点监销;严禁国家秘密文件、资料和物品当作废品出售;
(十)凡记录、摘抄国家秘密事项的记录本,应作为密件管理,妥善保管,不得遗失。
第十九条 撤销或者合并的单位,对属于国家秘密的文件、资料和其他物品,应认真清理、登记,向承担其原职能的单位移交。
第二十条 科学技术工作中属于国家秘密的科技成果、传统工艺等科技保密项目应当按有关规定及时确定密级和保密期限。未经主管部门批准,不得公开或泄露。
第二十一条 新闻、出版部门应坚持贯彻既保守国家秘密又有利于新闻出版工作正常进行的方针。编辑人员对稿件、图文声像制品内容应进行保密审查;记者、编辑等新闻出版工作人员,应当知悉其负责报道、出版业务工作方面的保密范围及其有关保密规定;因工作关系所接触的国家
秘密不得公开报道、出版。难以判断稿件内容是否涉及国家秘密的,应当征询有关单位的意见。
被采访单位或者个人接受记者采访,向新闻出版单位提供公开出版、报道的信息,负有保守国家秘密的义务。
第二十二条 单位传输处理国家秘密信息应当遵守下列保密规定:
(一)使用有线、无线电通信,采用语言、文字、数据、图象等形式传输国家秘密的设备、网络,必须采取保密技术措施;
(二)办公自动化采用电子技术存储、处理国家秘密的,必须采取技术和行政的保密措施;
(三)在电报传输中,必须坚持“密来密去,明来明往”的原则。严禁密电明复,明密混用。严禁翻印、复制密码电报。明码和明传电报不得涉及国家秘密。
第二十三条 召开涉及国家秘密内容的会议,主办单位应当遵守下列规定:
(一)会议场所应有保密条件;
(二)限定与会人员,并执行登记制度和保密纪律;
(三)设置警卫人员;
(四)审慎使用音响设备。不准使用无线话筒传达涉及国家秘密的事项。未经主办单位批准,不得录音、录像;
(五)会议印发的属于国家秘密的文件、资料和物品,应当向与会单位发出文件通知单,与会人员应当按通知单将文件等如数交本单位保管,个人不得留存;
(六)明确会议内容是否传达及传达范围。
第二十四条 涉及国家秘密的大型涉外活动,主办单位应会同本级保密部门制定专项保密方案和保密措施,并负责组织实施。
第二十五条 公开的报刊、书籍、广播、影视、展览,不得涉及国家秘密内容。
属于国家秘密的各种计划、统计资料,不得擅自公开发表或向外透露。确需公开发表的,应按规定报主管部门批准。
第二十六条 各单位应当定期或不定期地开展保密检查。各级保密部门可根据实际情况和需要布置各项保密检查。
对印刷、复印、废品收购等行业的保密检查,由当地保密部门组织实施。
第二十七条 各单位应当采取多种形式开展经常性的保密宣传教育,对涉密、涉外和出境人员,在上岗或离境前必须进行保密教育。
第二十八条 单位或个人发现国家秘密已经或者可能泄露时,应当采取下列措施:
(一)拾得密件时,应当及时送交当地保密部门或公安机关,不得泄露密件内容;
(二)发现他人出售国家秘密文件、资料时,应当立即制止,并迅速报告当地工商、公安或保密部门;
(三)发现他人传播、议论国家秘密时,应当立即劝阻;
(四)发现他人盗窃或者夺取、骗取国家秘密文件、资料和其他物品时,应当立即报警,或者将行为人连同物证一并送交公安机关处理。
第二十九条 各单位发生泄密事件,应当及时调查处理,同时按规定将案情报告当地保密部门。重大的或者涉及多部门的泄密事件,由保密部门组织有关部门共同调查处理。跨行政区域的泄密事件,当地保密部门应及时通报其他区域的保密部门查处并协同调查。

第五章 奖 惩
第三十条 凡符合《实施办法》第二十七条规定条件的个人或者集体,依照国家和本省有关规定给予奖励。
第三十一条 违犯《保密法》、《实施办法》和本细则,有下列行为之一的,由本单位或有关部门给予行政处分:
(一)泄露秘密级国家秘密的,给予警告、记过处分;
(二)泄露机密级国家秘密的,给予记过、记大过或者降级处分;
(三)泄露绝密级国家秘密的,给予记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看或开除公职处分。
第三十二条 泄露国家秘密情节严重的,应当从重给予行政处分。已构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第六章 附 则
第三十三条 因泄露国家秘密所获取的非法收入,由县级以上保密部门会同有关部门予以没收,并上交国库。
第三十四条 本细则由省保密部门负责解释。
第三十五条 本细则自发布之日起施行。




1992年12月18日

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