原告无权提出管辖异议/张涛
作者:法律资料网 时间:2024-07-03 19:18:33 浏览:8117
来源:法律资料网
福州市仓山区人民法院曾经以“劳动额合同履行地原则”受理笔者诉福州市邮政局邮寄服务合同纠纷一案，结果案件由立案庭移送民事审判第二庭后，业务庭不声不响地将案件移送到被告住所地法院——福州市鼓楼区人民法院。
案件移送后，笔者以非正式形式向福州市鼓楼区人民法院提出该院不适宜管辖；对此，该院形成两种观点：一、鉴于案件为移送管辖，作为原告的笔者无权提出管辖异议；二、原告也是当事人，当然有权提出管辖异议。
随即笔者查阅互联网，发现有关该问题也是存在分歧中。
经过笔者查阅大量资料，终于得出权威结论：
作为当事人的原告无权提出管辖异议。
笔者之所以敢于提出这样肯定的观点，源于民事诉讼法的有关规定。
众所周知，平级法院的移送管辖分为两种：一种为根据被告提出的管辖异议申请，经审查理由成立的，裁定移送管辖；另一种为依据职权主动移送，这类移送往往不与当事人打招呼——福州市仓山区人民法院就这一这种违反“司法公开原则”的行为，既没有（笔录）告知，也没有作出裁定。
对于根据被告提出的申请做出的裁定，可以在一定程度上视为被告提起诉讼，当事人不服人民法院作出裁定的，理所当然具有上诉权；依据职权移送的则不然。
《民事诉讼法》第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 33条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。
根据《民事诉讼法》第三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
假设《民事诉讼法》第三十八条适用于原告当事人，我们可以设想一下法程序：
以本文提到的案例为例：
福州市仓山区人民法院将案件移送福州市鼓楼区人民法院后，笔者（原告）提出管辖异议；异议成立的，鼓楼法院应当依照《民事诉讼法》第三十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 33条裁定将案件移送有福州市仓山区人民法院。
可是案件是由福州市仓山区人民法院移送来的呀——福州市鼓楼区人民法院不能再以移送管辖的方式将案件退回去，只能按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条有关“受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”的规定办理。
鉴于《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条有关“受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”的规定仅限于人民法院依据之权处理的情形，不能适用“原告提出管辖异议”的情形，足以得出“作为当事人的原告无权提出管辖异议”的结论。
同时建议立法保障作为原告的当事人异议权：
1、依据职权移送管辖做出之前，应当听取作为原告的当事人选择管辖法院的意见和立案机构审批立案的依据；
2、依据职权移送管辖应当以“裁定”或者“通知”的形式向原告做出，并赋予原告向上级法院申请复议的权利；或者移送管辖必须通过上级法院进行，并赋予上级法院审查义务。
上级法院负责审查移送管辖的，应听取当事人的意见。
3、依据职权移送管辖错误而造成当事人诉累的，应纳入人民法院监察范围。
这样才能有效抑制人民法院办案人员随意依据职权移送管辖、拖累当事人的情形。
作者：张涛 QQ：175970250【禁止中顾网（9ask）以自己名义抄袭性转载至百度文库】
专利文献检索
“专利文献是科学与生产之间的桥梁” 茅以升
本人一个客户为一件事情苦恼很久，这个公司生产的某种产品，在国内具有实用新型专利，该公司非常想出口到美国，但是美国市场已经有其他国家的同类产品在销售，他们看中美国市场，又担心国外的那家公司在美国申请了专利，该公司不知道如果解决。其实，这个问题比较简单，这个公司可以进行专利文献检索来确定国外的公司是否申请了专利？申请了那些专利？如果销售到美国，自己的产品是否可能侵犯国外那家公司的专利权。
一、专利文献的内容
专利文献主要是指各国专利局的正式出版物。专利文献是技术情报，法律情报和经济情报的重要来源，专利文献范围包括各种专利申请文件，专利证书、专利公报、专利索引、专利题录、专利文摘、专利分类表等。作为公开出版物的专利文献主要有：专利申请说明书、专利说明书、实用新型说明书、工业品外观设计说明书、专利公报、专利索引等。
专利文献的特点：1、内容广泛，在应用技术方面，专利文献涉及领域之广是其他科技文献所无法比拟的，2、内容详尽，3、报导速度快，专利文献对发明成果的报导，往往早于其他文献。比如电视机见之于专利文献是1923年，而在其他文献上发表是1928年，相差5年，喷气式发动机在专利文献上公布的日期是1936年，其他文献第一次公布是1946年，相差10年。
二、专利文献的用途
专利文献包含大量其它途径无法查到的信息，世界知识产权组织的研究结果表明，全世界最新的发明创造信息，90％以上首先都是通过专利文献反映出来的。专利文献与其它文献相比具有独特的功能，它通常包含三类相关的信息，即技术信息、法律信息和商业信息。
技术信息是指读者通过专利说明书可了解到有关课题的详细技术发展情况。专利文献中所含的技术信息包括：（1）发明人所知的现有技术简短说明；（2）发明的详细说明，其详细程度能使发明所属技术领域的普通技术人员实现该发明，并含有至少一项最佳实施方案；（3）直观地表明发明功能的附图（或化学式）；（4）确定发明保护范围的权利要求书。这些技术信息对企业是非常有用的，企业利用这种信息可以为企业寻找合适的技术，选择最佳方案，也为企业进一步的研究开发活动指明方向。从而可以节省时间、资金和人力，避免重复研究。
法律信息是指通过著录项目中的申请人、发明人、专利权人，申请日、优先权日、授权日等信息，通过权利要求书可以了解到专利保护范围，专利文献中包含的法律信息对企业的经营策略是很重要的。企业通过对他人已有的或正要产生的专利权进行检索，据此判断自身生产和销售计划中正开展的活动，哪些受到了竞争对手的专利权的限制，以决定解决办法，或者是将自己的技术获得许可，或者是启动法律程序宣告竞争对手的专利权无效，或者是在他人专利技术的基础上继续开发而避免侵犯竞争对手仍有效专利权。
经济信息，是指通过著录项目中的申请人或专利权人可了解到有关企业的专利情况，有效专利有多少等，从而分析研究其技术动向，产品动向和市场动向，根据同族专利的数量及国别，可了解到其经济势力范围。专利文献中也包含着有关竞争对手的研究开发信息，通过跟踪调查竞争对手的专利活动可以获得特定的商业信息。也就是说，如果连续几年检索到某一部分对手在某特定技术领域、在几个国家获得的专利权或公布的专利申请，即某特定技术领域的“专利群”，就可能说明其投入研究开发的力度，也就可能推断出其保护研究开发成果的决心以及开辟新市场的意图。这些不仅对企业的经营决策是十分有用的，也有助于企业选择某一特定技术领域的合作伙伴。
专利文献中包含的技术信息、法律信息和商业信息对企业科研、生产、经营决策是十分有用的，企业应该充分有效地加以利用。
三、什么时候需要专利文献检索
1、开发新产品前检索
开发新产品、解决技术问题检索。世界上的新技术、新发明90％以上记载在专利文献中，在应用技术研究中，经常查阅专利文献，可以缩短研究时间60％，节省研究费用40％。在研究开发工作的各个环节中注意运用专利文献，不仅能提高研究开发的起点，而且能节约40％的科研开发经费和60％的研究开发时间。世界上许多大公司、大企业在新技术、新产品的开发全过程中，毫无例外地都注意充分利用专利文献。在研究开发工作中，先进行专利文献检索，就可以做到知已知彼，在最新最高的起点上确立科研课题，避免重复研究开发和有限科技资源的浪费。欧洲专利局的一项研究结果表明，在十几个欧洲专利条约成员国中，在应用技术的研究开发中，由于利用了专利文献，避免了重复研究，每年可节约300亿马克的研究开发经费。
2、申请前检索
据统计，目前我国90％以上的实用新型专利，在申请前是没有进行相关文献检索的，这将导致大量实用新型专利重复授权，大大降低了实用新型专利的保护力度。专利检索，一项新发明在申请之前，申请人或其他代理人最好进行专利检索，以便更清楚地了解该发明是否具有新颖性和创造性，从而对是否申请专利做出决策。侵权检索，任何一个单位和个人在从事新课题研究之前，应当查询专利文献，了解是否具有侵权的危险，避免盲目研究。
3、出口前检索
企业向国外出口新产品时，也应该检索专利文献，判断是否会造成侵权。当一个企业被控告侵犯他人专利权时，也应当对有关的专利文献进行检索，判断是否真的侵权，广泛进行专利文献检索，力求找出相关的专利文献，请求该专利无效，从而摆脱被控侵权的险境。
4、在引进技术前检索
在技术引进工作中，对拟引进的技术和设备，应通过专利文献了解有关技术的先进程度，是哪个年代的水平，是否申请了专利，专利权是否有效等。在引进技术和出口产品时，亦进行专利审查，防止上当受骗，低水平和重复引进；鼓励企业采取知识产权保护，先行的国际通用做法，向产品输出国申请专利，保障“引进来”、“走出去”发展战略的顺利实施。
四、如何检索专利文献
检索时首先分析检索课题，必须把课题的内容转换为检索语言——专利分类号和关键词，因为专利文献检索工具主体部分通常采用专利分类号和关键词来表示特定的技术内容，从而才能检索到有关的专利文献。利用《国际专利分类表》确定IPC号，以IPC号为检索点去查《中国专利索引》的分类索引或《专利公报》的IPC索引，得到相应的公开号（授权公告号）、申请号（专利号）、申请人（专利权人）、发明（专利）名称、卷期号等，再转入公开号途径。
专利文献检索现在可以在网络上进行，国内的专利检索可以上国家知识产权局的官方网站：www.sipo.gov.cn，知识产权出版社的网站：www.cnipr.com，国家知识产权局检索咨询中心的网站：www.patent.com.cn。国际的有：知识产权数字图书馆：www.ipdl.wipo.int，美国专利与商标局：www.uspto.gov，欧洲专利组织及其成员国的专利局提供的欧洲网上专利数据库：www.european.patent-office.org等，在网络上检索很多都是免费。
既然专利文献检索对科技型公司非常重要，那么该类型的公司应当最少配备一名专职的专利文献检索人员。专利文献检索属于协同合作的工作，由专利检索人员主导，研究者开发人员合作完成。
作者：王律师，中国知识产权保护协会高级会员
联系电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.net。
关于推广应用HAN阻隔防爆技术的通知
国家安全生产监督管理局
安监总危化字[2005]101号
关于推广应用HAN阻隔防爆技术的通知
各省、自治区、直辖市安全生产监督管理局、建设厅（局）、交通厅（局）、质量技术监督局：
HAN阻隔防爆技术是我国安全生产领域具有自主知识产权的专有技术，可有效防止轻质燃油和液化石油气储存容器因静电、明火、枪击、碰撞、误操作等引发的爆炸事故的发生；对抑制这些储罐或容器在火灾情况下的火焰高度效果显著，能够最大程度地减少热辐射，有利于提高灭火效果；大幅度降低成品油在运油车槽罐内的浪涌强度，明显提高运输车辆的稳定性和安全性，减少轮胎磨损，稳定槽罐内的温度。根据阻隔防爆技术研究和检测检验成果，结合HAN阻隔防爆技术实际应用积累的成功经验，国家安全监管总局制定和颁布了安全技术标准《汽车加油（气）站、轻质燃油和液化石油气汽车罐车用阻隔防爆储罐技术要求》（AQ3001-2005）、《阻隔防爆橇装式汽车加油（气）装置技术要求》（AQ3002-2005）（以下统称阻隔防爆技术标准）。今年以来，吉林、江西、山东、河南、广西、四川、云南、陕西等省（区）积极组织推广应用HAN阻隔防爆技术，取得了较好的效果。为规范HAN阻隔防爆技术推广应用工作，现就有关事项通知如下：
一、HAN阻隔防爆技术应用范围
新建汽车加油（气）站、采用橇装式汽车加油（气）装置的加油（气）站，以及现有的汽车加油（气）站技术改造，要执行《汽车加油加气站设计与施工规范》（GB50156）的相关规定。当受条件限制，不能满足规定的安全距离要求时，要积极采用HAN阻隔防爆技术保证安全。HAN阻隔防爆技术主要用于：
（一）周边安全防护距离不符合《汽车加油气站设计与施工规范》（GB50156）要求的埋地油罐。
（二）城镇人口密集区、重点目标周围的汽车加油（气）站的埋地油罐。
（三）构成重大危险源或周边安全防护距离不符合国家标准要求的成品油库的储罐。
（四）轻质燃油和液化石油气汽车罐车用储罐。
（五）采用橇装式汽车加油（气）装置。
引导和鼓励新建、改建、扩建汽车加油（气）站采用HAN阻隔防爆技术或阻隔防爆橇装式加油（气）装置，轻质燃油和液化石油气汽车罐车用储罐采用HAN阻隔防爆技术。
二、积极宣传贯彻阻隔防爆安全技术标准
要制定切实可行的工作方案，积极宣传阻隔防爆技术标准，加大贯彻实施力度。支持和鼓励轻质燃油、液化石油气生产、经营、储存单位采用阻隔防爆安全技术，提高储存容器的本质安全程度。
三、确保现有储存容器阻隔防爆技术改造施工安全
对现有储存容器实施HAN阻隔防爆技术改造作业时，应委托具有相应施工资质的单位承担。承担HAN阻隔防爆技术改造实施任务的单位应制定完善的安全防范措施，建立安全管理制度，完善操作规程，加强施工现场安全管理，确保施工作业安全；要建立健全质量服务体系，提高技术人员和施工作业人员的质量意识、安全意识；要系统收集和整理有关检测、检验等数据，为修订和完善阻隔防爆技术标准提供可靠的技术依据。储存容器所有单位应保证储存容器改造前的安全条件，与承担HAN阻隔防爆技术改造实施任务的单位明确双方确保施工安全的责任和义务。
四、切实保证阻隔防爆材料质量
HAN阻隔防爆材料生产单位要建立材料采购、加工、包装、运输和检验等管理制度，完善产品质量管理体系，确保阻隔防爆材料的质量。加强对阻隔防爆材料产品质量的监督管理，实现阻隔防爆材料专业化和规模化生产，保证阻隔防爆材料制造质量。各部门要相互配合，加强监督，净化阻隔防爆材料和产品市场，防止假冒伪劣的阻隔防爆材料和产品进入市场，为阻隔防爆技术推广应用提供良好的环境。
五、严格阻隔防爆技术改造工程验收条件
安全监管部门要会同建设、交通、质检部门，严格按照阻隔防爆技术标准的要求，对实施阻隔防爆技术改造的储存容器进行验收，验收合格的储存容器加贴"阻隔防爆技术储罐标记"。有关单位要按照有关法律、法规、规章和标准的规定，继续加强对采用阻隔防爆技术的加油（气）站、车辆等的安全管理。
六、采用HAN阻隔防爆技术的加油（气）站的安全距离
现有周边安全距离不符合《汽车加油气站设计与施工规范》（GB50156）的加油（气）站的储罐实施HAN阻隔防爆技术改造并验收合格后，加油（气）站的安全距离按符合《汽车加油气站设计与施工规范》（GB50156）的规定核定。新建汽车加油（气）站、采用橇装式汽车加油（气）装置的加油（气）站的储罐采用HAN阻隔防爆技术后的安全距离，应按照《汽车加油加气站设计与施工规范》（GB50156）的相关规定执行。
七、规范和引导阻隔防爆技术服务工作
充分发挥市场机制作用，加强对阻隔防爆技术研究、信息咨询等服务机构的引导与管理，培育全国阻隔防爆技术市场。依托已有的阻隔防爆技术服务机构，鼓励和支持具有人才优势、技术优势的企业积极参与阻隔防爆技术研究开发和产业化活动，不断增强阻隔防爆技术创新能力。进一步增强全局观念和法制观念，建立规范、有序的阻隔防爆技术服务市场，不断提高易燃易爆危险化学品储运设施的安全水平。
二○○五年八月二十四日
