举报人权益保障和限制的法律探析/张彦学

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近年来，随着我国房地产市场的日益繁盛，商品房买卖定金合同纠纷大量涌入法院。该类案件普遍存在买受人在与开发商签订认购书并支付定金后，未能签订商品房买卖合同，定金是否返还的疑难问题。本文拟对商品房买卖定金纠纷所涉及的商品房认购书性质、所涉定金性质、说明条款效力及定金处理原则和具体处理情形等问题作一探讨。


一、商品房认购书性质的认定


由于现行法律规定并未明确界定商品房认购书的性质，目前理论与实务中大致有三种观点：一是认购书是一种意向书；二是认购书本身即为正式的买卖合同；三是认购书为商品房买卖合同的预约合同。笔者认为，商品房认购书应属商品房买卖合同（本约合同）的预约合同，即当事人双方约定将来订立商品房买卖合同的契约。其理由是：从认购书要素看，认购书已经具备一般买卖合同的基本要素，即适格的合同主体、真实的意思表示、内容合法及形式合法等。从认购书目的及内容看，认购书旨在先行约明部分合同条款，固定双方交易机会，在条件成熟时签订正式的商品房买卖合同。通常的商品房认购书内容一般包括当事人基本情况、房屋基本情况、价款计算及签署商品房买卖合同时限的规定等，它与目前实践中采用的《商品房买卖合同示范文本》相比，显然未包含商品房买卖合同的全部内容。从认购书规定的权利义务关系看，认购书作为合同而言本身具有独立的权利义务关系，即开发商负有为认购人保留预订的商品房的义务，认购人负有交付定金的义务，双方负有在认购书约定的期限内就签订正式买卖合同进行谈判磋商的义务。


二、商品房认购书所涉定金性质的认定


根据担保法理论，定金具有人保和物保的双重性，其可分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金及解约定金等五大类型。笔者认为，认购书中的定金主要具有立约定金的性质。首先，立约定金是指为保证订立正式合同而交付的定金，而认购书中的定金正是认购人为保证其日后与开发商签订商品房买卖合同而交付的定金，如果认购人或开发商日后不愿意订立商品房买卖合同，根据相关法律规定应受定金罚则的制裁。其次，在商品房买卖合同中，作为担保该买卖合同订立的立约定金从合同的约定，通常体现在认购书的相关内容中。因此，认购书中的定金不仅起到保证认购人将来订立商品房买卖合同的作用，而且还具有担保开发商履行认购书中约定预留商品房义务的作用。如果任何一方当事人拒绝签订正式商品房买卖合同，均构成对预约合同中关于立约定金从合同义务的违反，仍然应受到定金罚则的规制。


三、商品房认购书说明条款效力的认定


现有商品房认购书一般在“说明栏”载明：在签订本认购协议书之前出卖人已向认购人明示《商品房预售许可证》、拟签订的《商品房买卖合同》及合同附件、补充协议；出卖人已仔细阅读合同的所有约定条款、选填内容，认购人对上述合同约定条款、选填内容无异议（以下简称说明条款）。审判实践中，对认购书该说明条款的法律效力认定不一。笔者认为，商品房认购书的说明条款属于限制开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款。其理由是：因认购书在法律性质上如前所述属于预约合同，虽然其已包含有正式买卖合同的标的物、价款等核心条款，但其赋予当事人双方的主要权利义务系在约定的期限内继续谈判磋商其他合同条款并签订正式买卖合同。由于继续磋商是认购人的一项主要合同权利，而认购书中的说明条款在很大程度上使认购人及格式条款承诺人对继续协商的契约自由原则受到较大限制。但笔者认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第十条之规定，认购书的说明条款并非必然无效。因为尽管根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效，但出于维护交易稳定和当事人意思自治，且不轻易否定合同效力的精神，司法实践中对格式条款无效的认定标准日趋严格。《合同法司法解释（二）》正顺应了这一精神，其第十条明确规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有该法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。从该条内容看，格式条款即使具有合同法第四十条规定的免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形并非必然无效，还必须满足提供格式条款的一方当事人未尽合同法第三十九条规定的提示和说明义务的条件。因此，在格式条款具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容时，如果格式条款提供方已尽合理提示和说明义务，该条款不能轻易认定无效。因此在此类纠纷中，对于开发商就说明条款的提示和说明义务应从严认定，关键在于开发商是否正确履行了对该说明条款的合理提示和说明义务。在认定上：从提请注意的程度看，开发商应向认购人提供足够的时间阅读正式买卖合同及合同附件、补充协议的内容，使其对条款内容有足够了解；从提请注意的方式看，开发商可以加大、黑体标题等醒目方式印制该说明条款，并在其后留出单独空白，供认购人专门签字确认等。


四、签订认购书后未签正式买卖合同情形下定金的处理原则


在当事人双方签订认购书后，因诸多原因而未签订正式买卖合同引发的定金纠纷中，总体把握应根据个案的不同情形依法认定是否适用定金罚则为处理基本原则：


1.适用定金罚则无权要求定金返还。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》第一百一十五条之规定，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金。此种情形又具体包括：在认购书中没有说明条款或双方当事人对说明条款无异议的情形下，认购人无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；在认购人对说明条款有异议但开发商已举证证明其已履行合理提示与说明义务的情形下，若认购人仍以双方对正式合同中载明的条款内容不能达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容不合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，认购人无权要求返还定金。


2.不适用定金罚则定金退还。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该情形又包括：在当事人双方签订认购书后到签订正式买卖合同前的期限内发生了不可抗力事由或其他当事人意志以外因素的，如签订商品房认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，开发商应当退还认购人定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，开发商应当退还认购人定金。此外，在认购人对说明条款有异议且开发商不能举证证明其已尽合理提示与说明义务的情形下，认购人与开发商就正式合同中载明的条款内容不能协商一致且认购人提出的理由正当合理的，若认购人由此拒绝签订商品房买卖合同，开发商应当退还认购人定金。


3.适用定金罚则定金双倍返还。在此类纠纷中，开发商若无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，视为《担保法司法解释》）第一百一十五条所称的“接收定金的一方拒绝订立合同的”情形，此时应判令开发商向认购人双倍返还定金。


（作者单位：四川省成都市中级人民法院）
吉林省人大常委会


吉林省生产资料市场管理条例
吉林省人民代表大会常务委员会


《吉林省生产资料市场管理条例》经吉林省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年11月28日通过，现予公布施行。

第一章 总则
第一条 为了加强对生产资料市场的监督管理，维护市场秩序，促进市场健康发展，根据有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称的生产资料市场（以下简称市场），是指经登记注册，若干经营者集中进行生产性物质资料现货交易的场所，包括机动车辆、机电产品、金属、化工、煤炭、木材、成品油、建筑材料或产品以及农业生产资料等市场。
第三条 凡在本省行政区域内规划、兴建、监督管理市场以及进入市场从事生产资料经营和服务活动的单位或个人，必须遵守本条例。
第四条 市场的监督管理应当遵循公开、公正、廉洁、高效的原则，保证公平交易和平等竞争，依法保护经营者和消费者的合法权益。
第五条 县级以上人民政府应当组织、协调和督促各有关部门做好市场的规划、建设和监督管理工作。
第六条 县级以上工商行政管理部门主管市场登记注册和监督管理工作；技术监督、物价、公安、税务等有关行政管理部门按照各自的职责和权限，依法对市场实施监督管理。

第二章 市场规划和建设
第七条 县级以上人民政府应当根据经济和社会发展需要，组织编制市场规划。市场的建设和发展应当坚持统筹规划、合理布局、功能配套、促进生产的原则。
第八条 纳入规划的市场建设用地和服务于市场的设施，应当加强管理。任何单位和个人不得擅自挪作他用。
第九条 设立市场不得阻碍交通、破坏市容环境、侵占和损坏公用设施。

第三章 市场登记注册
第十条 公民、法人和其他组织均可依照本条例申请开办市场，法律、法规禁止的除外。
第十一条 开办市场必须向工商行政管理部门申请市场登记注册；联合开办市场的，应当签订书面合同，由联办各方共同申请或者委托其中一方申请市场登记注册。未经登记注册，不得开办市场。
第十二条 开办市场应当具备下列条件：
（一）符合建设规划；
（二）符合规定的市场名称；
（三）有固定的经营场地和相应的设施；
（四）符合治安、交通、消防、卫生和环境保护等要求；
（五）符合国家规定的生产资料经营范围；
（六）符合有关法律、法规规定的其他条件。
第十三条 申请市场登记注册，应当提交下列文件和证明材料：
（一）开办市场的申请书和可行性报告；
（二）房屋、土地权属证明；
（三）标明市场方位和设施分布的平面图；
（四）市场负责人的任用证明和身份证明；
（五）联合开办市场的联办各方共同签署的书面合同；
（六）有关法律、法规规定的其他文件和证明材料。
第十四条 工商行政管理部门对市场登记注册申请文件和证明材料进行审查，并在受理之日起30日内做出准予登记注册或者不准予登记注册的决定。
准予登记注册的，核发《市场登记证》；不准予登记注册的，应当书面通知申请人，并说明理由。
第十五条 市场迁移、合并、扩建、缩小、撤销及其他登记事项发生变更的，市场开办者应当到原登记管理机关办理变更或者注销手续。办理变更或者注销手续需要行政机关批准的，还应当提交有关行政机关的批准文件。
第十六条 市场登记实行年度检验制度。市场开办者应当按照市场登记管理机关规定的时间提交年检报告书。

第四章 市场服务机构
第十七条 市场服务机构是指为市场内的经营者提供服务，从事市场的物业经营管理，依法承担法律责任的组织。
市场服务机构应当具有与其服务的市场相适应的资金，并符合法律、法规规定的其他条件。
第十八条 市场开办者在市场开业前应当设立具备企业法人资格的市场服务机构，并依法办理营业执照。
第十九条 市场服务机构应当核验经营者的经营证件，与入场经营者签订书面合同，约定合同双方的权利义务和违约责任，办理入场登记手续。
第二十条 市场服务机构应当接受工商行政管理部门和其他有关行政管理部门的监督管理，履行下列职责：
（一）市场经营设施和安全防范设施的建设和维护，按照规定设立市场标志牌和场界牌；
（二）提供经营设施和服务；
（三）建立和落实治安、消防、卫生和环境保护等各项制度；
（四）维护市场秩序，发现经销假冒伪劣商品等违法行为应当制止，并及时向有关行政管理部门报告；
（五）依法缴纳税费。
第二十一条 市场服务机构应当公开下列事项：
（一）名称和注册地点；
（二）主要负责人的姓名、职务；
（三）市场管理制度；
（四）收费项目和收费标准；
（五）市场监督管理部门、消费者投诉机构的地址和举报电话。
第二十二条 市场服务机构的工作人员必须佩戴统一标志，文明管理，礼貌服务。
第二十三条 市场服务机构及其工作人员不得在其管理的市场内从事商品经营活动。
第二十四条 市场服务机构不得违反法律、法规的规定，擅自设定收费项目和收费标准。
第二十五条 市场服务机构应当在市场内积极开展法制宣传，组织经营者创建文明市场。

第五章 市场准入和交易
第二十六条 经营者进入市场应当持有营业执照，按照工商行政管理部门核准的经营范围、经营方式经营。
销售国家实行专营、专卖的商品和实行许可证制度管理的商品的，应当持有相应的证件。
经纪人进入市场从事经纪活动，应当具有经纪资格并持有营业执照。
第二十七条 进入市场的经营者不得伪造、涂改、出租、出卖、转让营业执照。
第二十八条 进入市场的经营者必须遵守有关市场交易的法律、法规，遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守商业道德，不得损害国家利益以及其他经营者和消费者的合法权益。
第二十九条 进入市场的经营者应当接受有关行政管理部门的监督管理，不得拒绝和阻碍行政执法人员依法执行公务。
第三十条 市场内禁止下列行为：
（一）欺行霸市、强买强卖、骗买骗卖；
（二）串通定价或哄抬物价；
（三）销售商品掺杂使假、以假充真、以次充好、短尺少秤；
（四）欺骗性宣传和作虚假广告；
（五）法律、法规禁止的其他行为。

第六章 市场监督管理
第三十一条 工商行政管理部门和有关行政执法部门应当建立执法责任制，认真履行法定职责，相互配合，共同做好市场的监督管理工作。
第三十二条 工商行政管理部门在市场监督管理中依法履行下列职责：
（一）贯彻实施有关市场管理的法律、法规，制定相应管理措施和制度；
（二）进行市场登记注册和年度检验；
（三）对市场服务机构实施监督管理；
（四）检查入场经营者的经营资格；
（五）监督管理经济合同，调解经济纠纷；
（六）保护合法经营，查处违法行为，受理消费者投诉；
（七）法律、法规规定的其他职责。
第三十三条 各级工商行政管理部门应当依法加强对开办市场和从事交易活动的单位和个人的监督检查，有关单位和个人应当自觉接受检查，提供检查所需要的文件、帐册、报表及其他有关材料。
第三十四条 市场监督管理人员应当依法行使职权，文明执法，文明管理。在执行公务时，应当出示有关证件。
第三十五条 市场监督管理人员不得利用职权徇私舞弊、索贿受贿，不得侵害公民、法人和其他组织的合法权益。
第三十六条 除法律、法规规定的行政性、事业性收费外，任何单位和个人不得在市场内擅自收费。对违法的收费和非法摊派的费用，市场服务机构、经营者和消费者有权拒付，并向有关部门检举控告。

第七章 法律责任
第三十七条 对违反本条例的行为，有关法律、法规对处罚机关和处罚种类、幅度有规定的，依照有关法律、法规的规定执行；没有法律、法规规定的，依照本条例的规定执行。
第三十八条 市场开办者违反本条例规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门予以处罚：
（一）未办理市场登记注册，擅自开办市场的，责令停止营业，可处以1万元以上2万元以下的罚款。
（二）在市场登记注册中隐瞒真实情况、提供虚假文件和材料骗取市场登记的，责令停止营业，扣缴《市场登记证》，没收违法所得，并处以1万元以上2万元以下的罚款；未按本条例规定办理市场变更登记的，责令其在30日内补办变更登记手续，逾期不补办手续的，可处以500
元以上2000元以下的罚款；未按本条例规定办理市场注销登记的，扣缴《市场登记证》。
（三）未按本条例规定参加市场年度检验的，责令补办年检手续，并处以5000元以上1万元以下的罚款。
（四）应该设立而未设立市场服务机构擅自开业的，责令改正，并处以2000元以上1万元以下的罚款；拒不改正的，扣缴《市场登记证》。
第三十九条 市场服务机构违反本条例规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门予以处罚：
（一）未履行本条例规定的职责，影响市场正常经营秩序的，责令改正，并处以1000元以上5000元以下的罚款；情节严重的，责令停止整顿。
（二）允许无营业执照、无经营证件的单位和个人进入市场经营的，责令改正，并处以5000元以上1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿。
第四十条 因市场开办者或市场服务机构违反本条例及有关法律、法规规定，被行政执法机关扣缴《市场登记证》、责令停业整顿，给市场经营者造成经济损失的，市场开办者或市场服务机构应当按照合同约定承担相应的经济赔偿责任。
第四十一条 消费者在市场购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，由经营者承担赔偿责任；经营者已不在市场经营的，由市场服务机构承担赔偿责任。市场服务机构赔偿后，有权向经营者追偿。
第四十二条 市场服务机构及其工作人员在市场内从事商品经营活动的，责令改正，没收违法所得，对市场服务机构处以5000元以上1万元以下罚款，对工作人员处以1000元以下的罚款。
第四十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第四十四条 拒绝、阻碍行政执法人员执行公务的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十五条 行政执法人员在市场监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，给予行政处分；造成经济损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附则
第四十六条 本条例自公布之日起施行。



1998年12月1日