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国家食品药品监督管理局


关于氧气流量计等产品分类界定的通知

国食药监械[2003]310号



各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）：

　　近期，我局陆续收到一些省级药品监督管理部门及企业要求对一些产品分类进行界定的请示。现就这些产品的分类界定通知如下：

　　一、氧气流量计：不作为医疗器械管理。

　　二、酒精棉片、碘酒棉棒、输液消毒包：用于人体注射和输液前的皮肤消毒。作为I类医疗器械管理。

　　三、试剂卡孵育器：用于孵育诊断试剂中需要孵育的试剂卡。作为I类医疗器械管理。

　　四、二氧化碳眼科冷冻治疗仪：用于白内障、视网膜剥离和青光眼等眼科冷冻手术。作为II类医疗器械管理。

　　五、金刚砂（玻璃砂）：用于牙科技工室打磨铸件的表面。不作为医疗器械管理。

　　六、LCD显示器：用作病人做手术时的监控系统的显示终端，也可用作一般PC机的显示器。不作为医疗器械管理。

　　七、血糖仪打印机：由打印机和软件组成，用于打印检测报告。不作为医疗器械管理。

　　八、氦氖激光治疗机：用于通过内窥镜治疗人体腔道恶性肿瘤。作为II类医疗器械管理。

　　九、可重复使用防护服：作为II类医疗器械管理。

　　十、隔离衣：当医护人员从半污染区进入SARS病房时，需在防护服外穿上隔离衣，离开SARS病房时再脱下隔离衣。主要用作防液溅。作为II类医疗器械管理。

　　十一、防护帽及防护鞋套：主要用作防液溅。作为II类医疗器械管理。

　　十二、医用口罩：作为II类医疗器械管理。

　　十三、医用隔离仓：用于隔离传染病患者。作为II类医疗器械管理。

　　十四、手术衣：作为II类医疗器械管理。

　　十五、隐形眼镜润滑液：在佩戴隐形眼镜前或后直接滴眼，用于缓解戴眼镜时的眼干涩和眼疲劳等不适。作为III类医疗器械管理。

　　十六、推拿按摩仪、微电脑按摩仪及其它电动按摩仪：不作为医疗器械管理。

　　十七、一次性使用脐带剪：作为II类医疗器械管理。

　　十八、血糖分析仪用试纸：作为II类医疗器械管理。

　　十九、一次性介入治疗仪探头：作为III类医疗器械管理。

　　二十、BSS IV智能挤压仪：先将充满全血的三（四）联袋经离心机离心，使血袋内血液分层后用于本设备。该设备将代替人工挤压、手动封口的操作，在袋外将血液成份分别挤压至三联袋、四联袋中。不作为医疗器械管理。

　　二十一、［18F］FDG合成装置：用于合成PET检查用的放射性药物。不作为医疗器械管理。

　　二十二、放射性核素生成装置（回旋加速器）：用于产生放射性核素，该核素用于合成PET检查用的放射性药物。不作为医疗器械管理。

　　二十三、医用人体辐照校准体模：作为II类医疗器械管理。

　　二十四、塑型针：在体外用于将不同形状的导引钢丝塑型为直型。作为I类医疗器械管理。

　　二十五、Y型连接器：在体外用于帮助导引钢丝进入人体。作为I类医疗器械管理。

　　二十六、扭转器：在体外固定在导引钢丝的末端，便于医生扭转导引钢丝进入人体。作为I类医疗器械管理。

　　二十七、无障碍电脑语言系统：不作为医疗器械管理。

　　二十八、医用溶氧输液治疗仪：用于将医院供氧系统中的氧气输入输液瓶中，仪器没有治疗作用。不作为医疗器械管理。

　　二十九、红外磁粉狗皮膏：该产品起主要作用的是药品，不符合含药医疗器械的定义，不作为医疗器械管理。

　　三十、中药电磁仪：磁疗辅以中药疗，配合透皮净液，扩张人体汗腺孔，加速药气渗入体内，即“中药提速疗法”。 该产品由药物起主要作用，不符合含药医疗器械的定义，不作为医疗器械管理。

　　上述凡界定为医疗器械的产品，从2004年6月1日起执行调整的类别。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年十一月十四日

驰名商标的价值维护

一、驰名商标的庐山面目

驰名商标在各国的法律中都有规定，但是世界上并没有统一的定义。我国学者的定义是：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众熟知的商标。” ，《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条:“本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。” 学者和法律定义高度一致，看来这个问题在我国已经形成了共识。从学者定义和法律规定来分析，驰名商标只要满足两个条件：1、在市场上享有较高声誉。这个市场并没有严格界定，应该可以分为全国性的市场和地区性的市场以及各种专业市场，2、为相关公众所熟知。相关公众略作解释，比如化肥、农药这些东西在城市市场一般是看不见的，那么他们的相关公众是广大农村村民。从概念上分析，驰名商标其实就是在市场上对某些消费群体而言有些名气的商标，那么驰名商标就存在很多种，从驰名的区域来看，有全国性驰名的商标，地方性驰名的商标；从相关公众来分，有对所有消费者都驰名的商标，有对老年人驰名的商标，有对农民驰名的商标，还会有在特殊群体中驰名的商标（比如高尔夫球、登山运动员等）。这样看来，驰名商标不过在相关消费群体中具有一些知名度的商标，称得上驰名商标的在我们的生活中比比皆是。而且驰名还有一种理解，驰名的原因是很烂，烂得出名。

在我国“驰名商标”通常是指被国家工商局行政认定或法院司法认定的驰名商标，驰名商标被异化为荣誉称号。本文所讲的驰名商标是法律概念上的驰名商标，而不是特指被认定的驰名商标。

二、驰名商标的价值

驰名商标评估价值非常容易达到几十、甚至是几百个亿，不要以为这是天价，其实这些评估是有道理的。国际上有一个简单的评估公式可以套用，我们自己可以来评估。我们都知道国外很多品牌的衣服其实就是国内代工的，相同的工艺和相同的原材料，相同的设计，贴上中国的牌子和国外的牌子价格可能相差几倍甚至是十几倍，这种价格的差异就是驰名商标的价值体现。我们拿衬衫来进行计算，比如国外的驰名品牌和普通品牌的单件价格相差一百元人民币，假如该品牌的衬衫一年销量在全世界是一亿件，那么该国外驰名品牌一年的价值就是一百个亿人民币，再根据具体情况乘以6到20就是该品牌的价值，我们可以算出该品牌的价值最低是600亿人民币。这个公式是驰名商标的价值等于单个产品比普通相同产品的价差乘以年销售量再乘以6到20的系数（系数问题比较复杂，为简单了解，我们可以任意取一个数值来计算）。

尽管采取的是国际通行的评估方法，我们可以评估出商标的巨大价值，但是本人并不以为然，本人以为再高只是个数字，没有太多实际意义。这是因为它不能变现，没有任何公司肯按评估的价格来购买该商标。有的国家法律规定限制驰名商标的转让，其价值更是无法体现。本人一向认为驰名商标对商标所有人有一定的身份依附性，该商标在原商标所有人手中可能价值很高，但是如果买的人市场名声不好，价值很可能立刻要大打折扣。

驰名商标在法律上的价值主要体现在两个方面：1、拒绝和取消注册，2、禁止使用。这和普通商标基本一样，只不过是保护的范围比普通商标宽一些，可以扩大的其他类别上。驰名商标具体运用中每个个案都要在具体案件中一一申请认定，单独申请，费时费力，在一个成熟的消费市场，消费者以成熟的心态认为法律上认定为驰名商标，对商品的质量以及该商标所赋予的其他功能并没有任何的改变，所以法律上的认定为驰名商标应当对商标的价值并不会产生影响。

三、驰名商标价值的变动

驰名商标是动态的，今天是驰名商标，明天就可能不是了，其驰名商标程度会变化，而且也容易变成典型的负面影响。驰名商标是脆弱的，完全可以说它象一只漏气的气球，吹大到一定程度再吹大是不容易的，气球需要不断吹气来维持，却非常容易破裂或漏气变小，甚至其价值有可能变为负数，比如鼎鼎大名的“IBM”的价值曾经一度为负数。这其实并不难理解，比如发生在我国南京的“陈年月饼陷事件”就使“冠生园”商标价值变为负数，大家提到“冠生园”唯恐避之不及，贴上“冠生园”商标，还不如不贴商标，这时使用在月饼上“冠生园”商标价值就为负数。

驰名商标的价值会受到很多因素的影响而发生剧烈的波动，比如“派克”（音译）本来是生产高档笔的，大家都为拥有一只派克笔而自豪，后来派克转变经营思路，开始生产低档笔，致使其商标价值大大贬值，尽管派克及时回头，但是失去的阵地夺不回来，在消费者心目中的价值再也无法回归。上面提到的造假事件，象“博士仁”的质量问题等等各种各样的因素让人无法防备地会侵蚀驰名商标的价值，甚至关乎驰名商标的生死，我们回头去看以前的驰名商标榜，依旧榜上有名的有几个？

四、驰名商标的价值维护

商标越是驰名，越容易受到关注，其价值的波动就越大，驰名商标需要细心呵护。呵护更多是需要商业上的策划，需要一定的公关处理能力，在法律上也需要一定呵护。

1、驰名商标不要有先天的缺陷

“长城”是葡萄酒中一个非常有名的品牌，也被行政认定为中国驰名商标。长城商标是个任意商标，与商品没有任何的联系，但是长城作为商标实在不是个好商标。长城作为中国的象征，是个过于知名的名词，据称长城被注册了几百个商标，光是我国的驰名商标榜上，长城最少就有三个，驰名商标在法律上主要体现在跨类保护上，长城无法禁止他人在其他类别上注册，也无法禁止其他人在其他类别上使用，这样的结果是长城无法体现出驰名商标应有的法律价值，其作为驰名商标法律上赋予的特别保护对他完全落空。在长城葡萄酒的某产区，我们可以看到各种各样的长城。正如“长城”在一起侵权案中的被告所称，长城是中国的长城，凭什么就你可以叫，我就不可以叫，长城有上万公里，你可以用一段作为图案，我可以用其他的一段来作图案，与长城有关的地名有无数个，你叫长城，我就不可以叫××长城么？“长城”的律师在全国扑打着此起彼伏的侵权，疲于奔命，但是同为葡萄酒的知名品牌“张裕”却要轻松得多，“张裕”是个人名，就没有长城那么多的空子可以叫别人钻。所以过于常用的名词不适合作为商标使用。

中国人还有一个习惯，叫“王婆卖瓜，自卖自夸”，喜欢用一些功能描述性的词汇作为商标使用，比如“永久”牌自行车，“永固”牌锁，近年注册的商标还有“立白”、“奇强”等，这些商标是《商标法》禁止注册的，尽管这些商标有的也被认定为“中国驰名商标”，但是这些商标本身就法律状态不稳定，任何人都可以申请该商标的无效，针对各人的提法，商标评审委员会可以是一个态度，但是各个法院就不一样了，因为商标本身的缺陷，难免竞争对手会找人反复提起诉讼，那么这个驰名商标的地位是非常危险的，始终挣扎在死亡的边沿，这种商标还有多大的意义呢？

所以要想成为百年不衰的品牌，首先该品牌应该是健康的，才能经得起各种考验。

2、驰名商标要防止傍名牌

傍名牌就是想方设法把自己装扮成名牌的样子，使消费者产生混淆，误以为自己就是名牌，或者与名牌有特殊的关联。傍名牌非常容易搭名牌的便车，使自己迅速成长起来，对于某些人或公司而言是极好的快速成长的办法。在市场环境还不是很健全的情况下，傍名牌是个非常常见的行为。在早前的美国当可口可乐畅销时，各种相近的牌子陆续出现，其中百事可乐成了冤家对头，一直与可口可乐争夺至今。商标法等知识产权相关法律的恢复也只有二十来年，但是人们的法制思维至今还没有恢复，我国的市场环境恢复到理性还要两代人的努力。

被傍的名牌也有不同的心态，有的听之任之，有的无可奈何，有的愤起打击。当傍名牌者自己也成了名牌，那么原来的名牌的价值将大为降低，甚至被人们怀疑自己就是傍名牌者。当“罗蒙” 也成为驰名商标时，人们甚至开始怀疑“培罗蒙”是不是傍名牌者，其实“培罗蒙”在旧的上海就很有名了。
对于傍名牌的行为，要坚决的打击，否则就要成为“培罗蒙”后续者。

3、要防止淡化

法律对驰名商标的特殊保护是将对驰名商标的保护扩展到不同的类别上，就是为了防止商标淡化。比如“劳斯来斯”是顶级轿车的品牌，提到这个品牌，人们自然想到顶级豪华轿车，但是如果有人注册了“劳斯来斯”烧饼，将会使这个商标的形象大大受损，品牌形象被淡化，所以这样的行为法律是要禁止的。驰名商标被淡化的情况有很多，除了傍名牌的行为，还有一些其他影响，在不知不觉中驰名商标的价值可能变为零。有一种行为国人恐怕还不太了解的，就是商标越驰名，越占垄断地位，该商标越容易被当成通用名称，当有一天大家称某种产品直接用商标称呼时，这并不是件值得荣耀的事情，反而是驰名商标的悲哀，意味着这个驰名商标已经连商标都不是了。比方果冻的一个品牌“喜之郎”有一天几乎垄断了果冻市场，人们买果冻时，不说买果冻，而是说来一袋“喜之郎”，那么“喜之郎”作为一个驰名商标，它已经死亡了，已经变成一个大家都可以用的产品的名称，已经不再具有商标的意义，它作为商标几百亿的价值就归零了。这种淡化行为是温柔的杀手，国人很可能看不到它的可怕。国外的“jeep”本来一个商标，在我国被当成越野车的通用名称了，国内已经有了这样悲惨案例，只是因为商标本来不是太有名而不为大家关注。

淡化还有一种行为也是温柔的商标杀手，有的驰名商标很可能被编进药典，字典或其他工具类书籍中当成通用名称来解释，当你起诉他人商标侵权时，别人在法庭上打开字典或其他工具书，据此认为你的驰名商标已经变成商品的通用名称，大家都可以用了，这种案例在我国也发生过不少，倒霉的“21金维他”就是一个典型案例，该商标曾经被行政认定为“中国驰名商标”，但是在一个诉讼案件中，却被法院撤销了，这是到目前为止唯一被法院撤销的行政认定的“驰名商标”。在国外法律赋予驰名商标所有人具有字典更正的权利，但是在中国恐怕不少企业还为之庆幸，根本考虑不到这种情况对驰名商标致命的危害。

记住：驰名商标不是各荣誉称号，它虽然具有巨大的价值，但是却非常的脆弱，非常容易遭受侵蚀，更可能死于温柔的陷阱。我们要充分了解驰名商标的各种特性，小心呵护，才能真正维护驰名商标的价值。

作者：王律师，中国知识产权保护协会高级会员