最高人民法院司法教育行政厅转发外交部领事司《关于在加拿大B.C.省办理遗产继承的几个问题》的通知
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最高人民法院司法教育行政厅转发外交部领事司《关于在加拿大B.C.省办理遗产继承的几个问题》的通知
最高人民法院司法教育行政厅转发外交部领事司《关于在加拿大B.C.省办理遗产继承的几个问题》的通知
1978年5月25日，最高人民法院
各省、市、自治区高级人民法院：
现将外交部领事司《关于在加拿大Ｂ．Ｃ．省办理遗产继承的几个问题》转发给你们。望转发所属各公证处，供办证时参考。
附：外交部领事司关于在加拿大Ｂ．Ｃ．省办理遗产继承的几个问题 （78）领二字第700号
最高人民法院司法教育行政厅：
根据几年来办理遗产案中出现的问题，以及加拿大Ｂ．Ｃ．省有关遗产继承的法律规定，我驻温哥华总领馆就办理这类案件，提出了以下几点意见，请转发给各地方法院公证处，供办案时参考。
一、立案。我国公民的亲属在加拿大Ｂ．Ｃ．省，死后留有遗产。如果他们有权继承，并要我们代聘律师办理，应向我司或直接向我驻温哥华总领馆提供下列情况：死者的中、英文姓名，职业，生前地址，出生日期，死亡日期，死亡地点（包括城市和医院名称），遗产总值以及有关继承该项财产的文件（如遗嘱和有关书信等）。如果不能提供上述全部情况，也须提供死者在加拿大使用的英文名字和大概情况，以便进行调查。否则，就无法向有关部门查询和委托律师办案。
二、继承财产的证明文件。办理遗产继承，必须准备两个基本文件：“委托书”和“继承权证明书”（或根据继承权要求颁发的“亲属关系证明书”和“结婚证明书”）。
如果有两个以上同等继承权者，可列入同一的“继承权证明书”；如果继承人分散在各地居住（包括个别在海外），也可把他们的姓名、地址和与死者的关系等列入同一证书；如果同等继承权者中有个别已去世，必需有证明死亡的证件（也可在继承权证明书上加注证明）。
因为我国颁发的证明文件均用中文，受委托的律师须把它译成英文，送有关部门使用。而翻译证明文件，律师是按件另行收费的。所以，翻译的文件越多，律师的费用就越大。
三、遗产的继承与分配。根据加拿大Ｂ．Ｃ．省遗产管理法的规定（据说加拿大各省的规定有些不同），遗产的继承和分配主要如下：
1．如死者有遗嘱时，遗嘱执行人在遗产管理获法院许可后6个月将按遗嘱进行分配。如果死者的配偶和子女对遗嘱有异议，只能在这6个月内向省高等法院提出要求仲裁。过期法院将不受理。
2．死者的非正式结婚妻子（去世之日起以前两年以上和死者同居者）和非婚生子女（去世之日起以前一年以上由死者抚养者），同样有权在死者去世后6个月内提出对遗产的要求。法院将对他们的要求给予考虑，包括对遗嘱的修改和无遗嘱的遗产继承问题。
3．无遗嘱遗产的分配规定如下：
（1）死者有遗孀。遗孀对遗产的继承权，有以下的规定：
①死者有遗孀和子孙，其遗产净值不超过两万加元，全部遗产归遗孀（注：“净值”是，在支付债务、安葬费、管理费和遗嘱查验费后所剩下的全部财产，包括在本省内、外的财产。下同）。
如果遗产净值超过两万加元，遗孀有资格获得两万加元的继承权，余额按下述办法分配：
Ａ．如果死者有遗孀和一个孩子，遗孀可分得余额的一半；
Ｂ．如死者有遗孀和两个以上的子女，遗孀可分得余额的三分之一。
如果死者的一个孩子已经去世。这个孩子也有子孙，且在死者死亡之日还活着，死者遗孀应获得的遗产数，与死去的孩子在世时相等。
②死者有遗孀而无子孙，全部遗产由遗孀继承。
（2）死者的子孙对遗产的继承权。死者的遗产，扣去遗孀继承的部分，按血缘关系在家系中进行分配。
（3）如果死者既无遗孀又无子女，遗产由其父母继承。如果父母均活着，每人各占一半。如一人已经去世，遗产由另一（父或母）继承。
（4）如果死者既无遗孀又无子女、父母，遗产由其兄弟姐妹均分。如果兄弟姐妹中有人死亡，则其子女可以得到他们的父（或母）应分得的那一份。
（5）如果死者无遗孀、子孙、父母、兄弟和姐妹，他的遗产由其侄儿和侄女均分。
（6）如果死者连上述所有亲属都没有，其遗产将在与死者血缘最近的亲族中均分。
4．如没有遗嘱的遗产，没有人提出继承的时候，遗产由公共信托局代保管一段时间，据说一般是数年至十年，仍无人认领，则充公。
1978年5月20日
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也说不良债权受让人不能起诉银行
--与刘彤海律师商榷
河南省南阳市农业银行法律事务部 马耀强
梁慧星教授在《人民法院报》及《中外民商裁判网》发表 《不良侵权受让人不能起诉银行》一文后，《中国民商法律网站》登载了河南尊严律师事务所刘彤海律师《不良债权受让人不能起诉银行吗?》，刘律师以自己“代理过不良债权受让人起诉银行的案件,并且已经胜诉”为例，认为“梁文用这个案例竟然得出一个普遍性的结论：不良债权不能起诉银行，却有值得商榷之余地。”进而以自己代理的案件为例否定“不良债权的受让人不能起诉银行”。
笔者作为一名银行法律事务工作者，这几年接触这方面案件颇多，深感虽然剥离不良资产带有浓厚的国家干预性质，但不少地方法院对此态度不一，其处理结果大相径庭，由此影响国家实施剥离不良资产政策的效果，且有损法律尊严。故而有必要就有关问题从另一角度与刘律师进行商榷，以期通过更多的讨论引起有关部门的重视，并求得共识。
梁教授《不良债权受让人不能起诉银行》一文的基本观点和结论是无可非议的，他从民事角度分析了在银行剥离之标的物“债权”存在“瑕疵”的情形下，受让人主张瑕疵担保责任 “也只能起诉长城公司，而绝无起诉农行之理。”笔者认为，就以刘律师列举的案例来看，无论从民事角度或者是从国有银行剥离不良资产特殊性角度，都决定了不良债权受让人不能起诉银行。
为了便于说明问题，将刘律师列举的案例复述如下。案例：1994年1月10日某施工队与某建行签订（94年）第01号借款合同一份，合同约定由建行向施工队发放贷款1290937.60元，1996年3月18日建行向施工队出具证明一份，内容为：“某建筑安装公司施工队在开发区建行的借款合同无效。”2000年7月银行将该债权其中的1090937.60元等价剥离给中国信达国有资产管理公司。2002年9月1日该公司将该债权转让给美国马思特公司。同年9月2日信达公司受马思特公司之托，将该公司所享有的1090937.60元“不良债权”转让给原告，受让人支付了相应的对价。当原告找施工队（债务人）追索该借款时，该队出示了前面所说的建行出具的该笔借款合同无效的证明。经查，事实的真相是：在施工队承建开发区建行家属楼工程期间，开发区建行于1994年1月10日要求其以施工队的名义签订了借款合同，所借款项用于银行家属楼工程建设项目。合同签订后施工队在贷款转存凭证上盖了章，但实际并未付给该笔贷款，而是由银行留存，并按照施工队工程进度，分批支付给了施工队，抵付了工程款。但是银行将这笔不存在的虚假债权剥离给信达公司。另按银行《债权转让的协议》第2条约定：“甲方（银行）保证对所转让的债权及其从权利是真实，唯一和合法的，不会有第三人对该债权的权属争议，保证所移交债权的真实，合法，有效。”
刘律师认为，“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权。该银行将虚假债权转让，非但不象梁文所称使国家利益和广大存款人利益受到损失，而且还白白的赚了109万元。
法院认为：建行与施工队签订借款合同后,并未将款项拨付给施工队，而是按工程进度抵拨了施工队为建行承建的家属楼的工程款，因此，该借款并未实际履行，建行对施工队并不享有债权.建行与信达公司签订的债权转让协议，是建行将其并不存在的对债务人施工队的债权，转让给信达公司。因该债权并不存在，在法律上不可能实现，该债权转让协议因系建行取欺诈手段订立，故为可撤销合同。信达公司将债权转让给美国公司后，受美国公司委托与受让人签订了债权转让协议，约定将包括本案债权在内的多笔债权，转让给受让人，因其中部分债权并不存在，在法律上不可能实现，故亦属于可撤销合同。现原告提起诉讼，在发现该笔债权并不存在后，并未向信达公司提出撤销债权转让协议的诉讼请求，而是向建行行使了侵害债权的损害赔偿请求权，这是当事人对诉讼对象、权利依据的自主选择，并不违反法律、行政法规的规定。既然受让人不行使撤销权，则上述债权转让协议均为有效合同。在上述事实的基础上，原告以建行侵犯其合法权益为由，请求其承担侵权责任，符合法律规定。建行将本不存在的债权对外转让的行为，主观上过错明显,客观上侵害了该债权最后受让人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任的规定，建行依法应对原告不能受偿的债权承担侵权的民事赔偿责任。
现就本案例和刘律师《不良债权受让人不能起诉银行？》一文中的有关问题讨教如下：
一、不良债权受让人不能起诉银行有明确的法律依据。
我国二十世纪末期发生的国有银行剥离不良资产有其特殊的背景和特殊的做法，由此决定了不良债权受让人不能起诉银行。恕笔者在此赘述几句。
九十年代，特别是亚洲金融危机后，各国政府普遍对金融机构不良资产问题给予了极大关注。我国国有商业银行是筹措、融通和配置社会资金的主渠道之一，长期以来为经济发展提供了有力支持。然而，在1995年《商业银行法》出台之前，国有银行是以专业银行模式运作的，信贷业务具有浓厚的政策性色彩，加之受到九十年代初期经济过热及经济转轨的影响，在控制贷款质量方面缺乏有效的内部机制和良好的外部环境，从而产生了一定规模的不良贷款。此外，在1993年之前，银行从未提取过呆帐准备金，没有核销过呆坏帐损失。这样，不良贷款不断累积，金融风险逐渐孕育，成为经济运行中一个重大隐患，如果久拖不决，有可能危及金融秩序和社会安定，影响我国下一步发展和改革进程。
鉴于上述情况，在认真分析国内金融问题和汲取国外经验教训的基础上，我国政府审时度势，决定成立金融资产管理公司，集中管理和处置从商业银行收购的不良贷款，并由中国信达资产管理公司先行试点 。 但是，在剥离与收购资产过程中，民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原则，包括民事合同中法律地位平等的双方当事人自由选择交易伙伴缔结合同、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由均无体现。作为调整民事关系的《民法通则》、《合同法》所倡导的平等原则、自愿自由原则、公平原则等基本原则，在不良资产剥离收购行为中毫无踪影。 剥离资产是“以一比一的比价剥离
给四家金融资产管理公司，实际上是将四家银行的不良资产从银行划转到金融资产管理公司，基本上是一种行政行为”。 可见剥离与收购不良资产行为带有行政性的银行资产调整和划转色彩。
行政性调整和划转企业资产有三个明显的法律特征：一是调整、划转资产是由政府部门所决定的，不是由企业所决定的；二是调整、划转资产是无偿的，资产转移无须支付对价；三是政府主管部门与调整、划转资产的各方当事人在法律关系中的地位是不平等的，是从属关系。通过上述分析，剥离收购不良资产行为，完全具备行政性调整、划转这一法律特征。
剥离不良资产行为既然属于行政性调整、划转，依照《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（法复〔1996〕4号）：“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”这一意见在最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）第三条得再次以体现：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。
至此也许会遭受质疑，剥离不良资产行为的行政性质仅仅是探讨而已，尚无法律规定？如果这一疑问是出现在前两年还是可以理解的，但在最高人民法院《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（[2004]民二复字第25号）做出后这一疑问已无意义。[2004]民二复字第25号《答复》指出：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。”该《答复》虽然达不到司法解释的效力层面，但其中对于金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产的性质解释为“是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。”这一认定是具有权威性的。法学界一般认为，最高人民法院的个案批复、答复、复函等，是其对个案处理的司法意见，相关法院在处理此等案件时无疑应当遵循，其他法院在处理类似案件时也应当参照。因此，《答复》对法院审理剥离资产纠纷案件应当具有指导意义。
至此，问题的关键在于不良债权受让人是否享有对原债权银行在程序上和实体上的追偿权。笔者认为，金融资产管理公司处置不良资产的行为是典型的债权转让行为，不良债权受让人在程序上和实体上对银行不享有追偿权是债权转让的法律特性所决定的。
王家福先生认为：“就受让人与债务人的关系而言，债权让与使受让人取代原债权人成为新的债权人。他享有与原债权人同样的债权，得请求债务人向自己履行债务，债务人也只能向受让人履行债务。受让人既然是自让与人处承受权利，他所取得的权利自然不得大于让与人”。 无论是在刘律师所列举的案例中，或者是在其他债权让与法律关系中，当让与人或受让人不否认债权转让合同效力的情况下，在债权转让之后，购买不良资产的受让人承继了金融资产管理公司的权利，其享有的权利也仅限于金融资产管理公司所享有的权利。从法理上讲，“金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理”（值得注意的“发生纠纷”是并没有从诉由上限定何种纠纷，当然应包括所谓的“侵权之诉”）。既然金融资产管理公司不享有对银行的诉权，顺理成章，作为不良债权受让人的后手不应优于其前手金融资产管理享有的权利，以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益等对银行的诉讼人民法院也不应受理。
刘律师认为“不良债权的受让人不能起诉银行没有法律依据，就笔者阅历所及，关于不良债权转让问题，到目前为止，尚没有国务院法规或中国人民银行的规章等禁止性规定，也没有相关的司法解释或批复。”从以上法复〔1996〕4号、法释〔2003〕1号、[2004]民二复字第25号等司法解释和文件可看，刘律师这一结论，至少说是不全面的、不确切的。因为金融资产管理公司也是“不良债权的受让人”，上述司法解释和文件即是对刘律师结论的最好解答。
由此以来，是不是就可以无视不良债权的受让人的“权益”了？非也。受让人在向债务人追偿债务时，若发现银行剥离的贷款有瑕疵，完全可以按照合同相对性原理，先向金融资产管理公司主张权利解决纠纷。尔后，国有银行与金融资产管理公司之间对于因不良资产进行行政性调整、划转的行为产生的争议可根据最高人民法院《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》规定“按相关机制予以解决。如企业对主管部门的行政政策不服，可进行内部调解，或者依据其它规定，采取行政诉讼方式解决。”
退而言之，假若按照刘律师那样“原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告（银行）返还占有的不当利益,”是成立的，那么，金融资产管理公司转让了一笔虚假债权，导致原告所谓的“期待利益”不能实现，原告又为何不可以对信达资产管理公司提起“侵害债权赔偿之诉”, 由资产管理公司赔偿“期待利益”呢？
三、刘律师列举案例中建行不构成侵权。
以上从国有银行剥离不良资产特殊性角度分析了为什么“不良债权的受让人不能起诉银行”。下文抛开剥离不良资产的特殊性仅从民事角度分析来看刘律师列举的案件中不良债权的受让人为何不能起诉银行。
刘律师认为：我所代理的受让人可以有三种请求权，原告可以有三个救济渠道，属于三个请求权竞合（既违约、侵权、借贷合同纠纷竞合），“原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益,符合法律规定。”果真如此吗？不妨从侵权构成要件作如下分析：
1、银行主观上无过错。
银行剥离呆帐是依据国家有关政策进行的。国务院办公厅国办发(1999)33号、国办发(1999)66号文件 规定的不良贷款剥离范围是:“逾期、呆滞、呆帐贷款”。这些文件中并没有规定由哪些原因形成的逾期、呆滞、呆帐不得剥离。在建行剥离案件中，“该份《借款合同》标的额，根本就未转到建筑公司账户内，而是由银行以该公司名义，于1994年1月10日 转入被告设立的账户款项，由其支配并冲抵了工程款，并且已通过诉讼手段解决了彼此间的债权债务纠纷。”刘律师在此介绍的是导致这笔贷款形成呆帐的具体原因，但并没有否认该贷款的呆帐形态。建行依据国务院办公厅政策的精神予以剥离何错之有？相反，如果这些不良资产不予剥离，其金融风险依然存在，是有违国务院政策精神的。
值得注意的是，在我国银行业对贷款实行五级分类之前，贷款质量实行四级分类，即：正常、逾期、呆滞、呆帐。这四种类型构成了贷款质量的指标体系。从银行业角度，也惟有此才能揭示贷款质量的优劣。
所谓“呆帐”，《现代汉语词典》解释为“会计上指收不回的帐”， 财政部规定“由于下列情况不能收回的贷款可列为呆帐：（一）借款人和担保人经依法宣告破产，进行清偿后未能还清的贷款；（二）借款人死亡，或者依照《民法通则》的规定，宣告失踪或宣告死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；（三）借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款。”中国人民银行规定“下列贷款呆滞后，经确认已无法收回的贷款，列入呆账贷款：（一）借款人被依法撤消、关闭、解散，并终止法人资格；（二）借款人虽未依法终止法人资格，但生产经营活动已停止，借款人已名存实亡；（三）借款人的经营活动虽未停止，但产品无市场，企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭。”
尽管国家财政部和人民银行对呆帐贷款的认定标准有所差异，同时，各国有银行总行根据财政部的授权对呆帐认定的标准也有所不同 。但是，从“呆帐”的认定标准中至少可以看出呆帐贷款的基本特征是一种“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”，而且，借款人或借款担保人“有经济偿还能力”“不得列作呆帐”。贷款形态是衡量贷款债权质量的权威性标准，建行剥离贷款时已经通过“呆帐” 形态将债权的风险性明确告知受让方的，对于转让标的之主要质量状况作了揭示。对于债权让与者而言，只要告知收购方让与标的为呆帐、呆滞、逾期类型即应视为尽到剥离的相应义务。不知刘律师何来“具有欺诈性质”？也不知建行该怎样做才算诚实守信？
2、受让人没有损害事实。
“原告受让的《借款合同》中的当事人为中国建设银行,即原告持有的这份债权凭证(借款合同)是被告出具的。这份不能实现的债权契约,侵害了原告的债权及期待利益。” 在此，建议刘律师弄清两个概念，即“债权的真实”与“债权的实现”。“债权的真实”涉及债权让与的基本条件，让与人仅负有保证债权确实存在的义务，并不保证债务人能够清偿的义务；“债权的实现”涉及是债务人的履行问题，“在债权让与之后，如债务人没有支付能力，不能履行对受让人的债务，受让人不能请求让与人给付，因为让与人对债务人没有保证责任，债务人的履行能力不属于转让的债权的瑕疵。从其他国家的相关立法中我们可以得到有益的启示。如《意大利民法典》1267条规定，‘转让人不负责债务人的偿付能力，但他提供担保的除外’”11还需要请刘律师注意的是，案例中这笔贷款本身就是一笔无效合同形成的“呆帐”，客观上是依法“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”。受让人合法权益是否受到侵害，应看是否危害了该“呆帐”债权债务关系是否客观存在过，而不应将债权能否实现作为判断标准，更不能以该债权不能受偿为由认定银行侵害了其合法权益。建行剥离的是“呆帐”债权，原告持有的仍是“呆帐”凭证，债权没有发生质的变化。《合同法》 第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》该条的释义认为“可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。 可得利益的求偿不能任意扩大。对此，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定，赔偿损失‘不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失’”12一笔呆帐客观上的“期望利益”只能为零，如今无法实现债权，与客观上存在的“期望利益”债权正好一致，原告利益丝毫未损！不难看出，刘律师是将“债权的真实=债权的实现”。
3、买受人所谓损害事实与银行剥离不良资产行为是不存在因果关系的。
刘律师认为：“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权的行为造成的，笔者认为这是主观臆断。
在债权转让交易中，由于转让的标的是“呆帐”债权，当债权明显存在实现风险的情况下，受让人在购买债权时应当对于“呆帐”债务人和贷款债权实现的可能性进行全面了解。在银行已明示为“呆帐”的情况下，受让人明知是“收不回”、“不能收回”、“经确认已经无法收回”的呆帐贷款却故意购买，或是疏忽大意连债务人的基本情况都没有搞清楚而盲目投资，其不能实现预期目的应自负其责。正如顾客到商店购物时，商家公示该商品为次品而买方偏偏要去购买，难道说顾客买得次品这种情况也要让商家承担出售次品的责任吗？现实生活中不排除购买呆帐后能够从债务人那里得到受偿的情况，这只能说明银行将并不符合呆帐标准的贷款作为呆帐剥离了，它并不能改变呆帐贷款 “不能收回” 、“经确认已经无法收回”的本质属性。
其实，在信贷领域大量的贷款或因办理贷款过程中不当导致主从合同无效，或因催收不当导致时效丧失，或因债务人破产、死亡等原因导致债权债务关系灭失。凡此种种，其贷款在银行均是以不良资产形态存在。正是如此，导致银行风险加大，如果不予剥离，银行风险何以消除？周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨，谁购买这些贷款谁就应承担其风险。
由此可以看出，“不良债权”的受让人不能实现债权的原因不是所谓“银行的虚假转让债权的行为造成的”，其最直接的原因也是最根本的原因是原告购买的债权是一笔死帐，否则就无视了呆帐贷款的本质属性。换而言之，如果某施工队与某建行签订（94年）第01号借款合同被法院确认为有效合同，可是施工队破产清算后导致建行贷款受偿率为零，在此情况下银行将贷款作为呆帐剥离，那么，“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能实现的原因显然是银行的转让债权债务关系已消灭债权而造成的，以刘律师所见银行岂不也应承担民事责任吗？以此推论不良资产剥离岂不真的要“重新洗牌”？
4、银行在剥离过程中无违法之处。
行为的违法性是侵权行为的本质特征。在银行的信贷管理工作中，不排除银行工作的过错而将正常贷款形态劣变为呆帐贷款形态，也排除各种形态的贷款并不符合呆帐条件而被认定为呆帐。这些行为侵害的客体是国家信贷管理制度，损害了本单位的利益，对此，如果查明属于银行的过错，依照金融规章做出相应处理，其承担的是行政责任甚至刑事责任。但引起这两种责任并不证明剥离行为本身有违法之处，并不证明剥离行为本身损害国家和金融资产管理公司的利益，并不必然的引起对金融资产管理公司和投资人承担民事责任。尤其是通过上述分析清楚的看到，建行既无侵占国家财产的意思，也无侵占金融资产管理公司财产的证据，更无侵占原告财产的事实。不存在“非法转让给他人获取不当利益”“取得了109万余元的不当利益”的问题。刘律师适用《民法通则》第117条认为建行“属侵权行为，应返回其所得利益和赔偿利息损失。”是缺乏基础法律事实的。
三、对其他几个问题的浅见。
1、《不良债权受让人不能起诉银行》该文的标题本身就带有命令性质吗？
由于“不能”不是一个法律概念，在无其他解释的情况下，只能按照《现代汉语词典》的解释来理解。查《现代汉语词典》“不能”一词没有单独释义。从语法角度，“不能”是“能”的否定，在《现代汉语词典》中“能”可解释为“能够”。依此而言，“不能”可扩充解释为“不能够”。梁教授的文章标题《不良债权受让人不能起诉银行》可否理解为《不良债权受让人“不能够”起诉银行》？“能够”在《现代汉语词典》释义为“表示有条件或情理上许可” 13梁教授的文章标题是否理解“为从法律上不具有起诉条件或从情理上 ‘不能够’起诉银行”的意思？这样来理解梁教授的文章标题，可能不至于把《不良债权受让人不能起诉银行》高看为“带有命令性质”吧！
2、建行剥离一案的判决评理并无价值。
刘律师引用原告胜诉判决中的一般评理“以正视听”，对此笔者不敢苟同。首先中国尚未实行判例法，个案的评理仅对个案而已，更何况刘律师所举案例似乎不是最高法院判例；其次，法院的评理仅是该法院对个案处理的态度，并不一定证明其判决中实体处理的合法性，因终审判决经申诉还有可能改判；其三，梁先生所举的案例，即是本人曾参与的案例。14对此案件，我与梁先生和刘律师的观点一致，14但遗憾的是两级法院并不认可这样的观点。所以就个案而言，建行剥离一案判决的说理是十分苍白的。
3、债权是“准物权”吗？
刘律师在文中指责梁先生“似乎忘了”，“债权让与在民法理论上称‘准物权’”。难道果真是梁先生“忘了”吗？笔者看来，并非是梁先生忘了，似乎是刘律师对合同债权转让性质的理解过于狭隘罢了。关于合同权利转让的性质立法者和学者有不同的观点，其中包括“不要因的准物权合同说”、“要因的买卖合同说”和“合同说”。但前两种观点不应为我国法所借鉴。15在多种观点并存的情况下，刘律师断言“债权让与”在民法理论上称“准物权”未免过于武断了。
江苏省宿迁市人民政府办公室
市政府办公室关于印发宿迁市机动车维修管理办法的通知
宿政办发〔2009〕15 号
各县、区人民政府，宿迁经济开发区、市骆马湖示范区、苏州宿迁工业园区，市各委、办、局，市各直属单位：
《宿迁市机动车维修管理办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
宿迁市机动车维修管理办法
第一章 总 则
第一条 为了规范机动车维修经营行为，维护机动车维修市场秩序，保障机动车维修质量和运行安全，保护机动车维修当事人的合法权益，促进机动车维修行业健康发展，根据《中华人民共和国道路运输条例》、《江苏省机动车维修管理条例》及有关法律、行政法规、规章，结合本市实际，制定本办法。
在本市行政区域内从事机动车维修经营活动，以及对机动车维修经营实施监督管理，适用本办法。
第二条 本办法所称机动车维修经营，是指以维持或者恢复机动车正常技术状况和功能，延长机动车使用寿命为主要目的所进行的维护、修理以及维修质量检测等经营活动。拖拉机的维修活动，不适用本办法。
第三条 县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域内的机动车维修管理工作。
县级以上道路运输管理机构具体实施机动车维修管理工作。
工商、公安、质监、农机、安监、税务、物价、环保、城管等部门应当按照各自的法定职责，做好机动车维修有关监督管理工作。
第四条 实施机动车维修管理，应当遵循统一开放、公开公正的原则，保护合法经营，制止非法经营。
机动车维修经营者应当依法经营，自觉遵循平等自愿、公平交易、诚实信用的原则，向社会提供安全优质服务，自觉接受社会监督。机动车维修经营者的合法权益受法律保护。
机动车维修经营者有权依法从事经营活动，维护自身合法权益。
第五条 交通主管部门应实行机动车维修企业信誉等级管理，建立机动车维修企业诚信档案，积极推广信誉结果的应用。道路运输管理机构应积极参与政府机关公务用车定点维修招标工作，在确定政府机关公务用车定点维修单位时，应以信誉企业为骨干，结合机动车维修企业的经营资质条件、维修技术、维修质量、维修服务信誉等进行综合评定，保证维修质量。
第六条 道路运输管理机构应以服务全市经济社会发展和服务人民群众为目的，建立统一规范的全市机动车维修救援网络，机动车维修经营者应积极申请加入救援网络，遵循诚实信用，服务优质，保证质量原则，提升机动车维修行业服务能力和服务水平。
机动车维修经营者应制定有关交通事故、自然灾害以及其它突发事件的车辆维修应急预案，在发生交通事故、自然灾害以及其它突发事件，应当服从县级以上人民政府或者有关部门的统一调度、指挥。
第七条 道路运输管理机构应积极引导机动车维修经营者合理布局、协调发展，鼓励维修企业在政府规划区域内集中经营，引导机动车维修行业集约化、专业化、品牌化、连锁化发展，逐步引导维修企业由单纯追求数量到积极提高质量，引导三类专项维修企业向汽车快修转变，充分发挥快修企业方便快捷、收费合理、服务规范、质量优良等特点，防止不达标维修企业污染城市环境，除汽车装潢及汽车快修企业外，在城市中心区域范围内不得受理及许可三类专项维修企业。
第八条 积极引导汽车快修业的发展，鼓励汽车快修企业进社区、进居民点，方便民众需求。道路运输管理机构要为汽车快修企业提供经营以及信息服务，税务部门对机动车维修企业依据有关税收法律、法规及政策规定进行征收管理。
第九条 从事机动车维修经营活动的，应当具备与其经营类别和范围相适应的场所、设备、设施、专业人员、管理制度、环境保护措施等条件，具体条件按照国家和省有关标准、规定执行。
禁止使用中小学校和幼儿园内的场地、房屋作为机动车维修作业场所。
第二章 经营行为
第十条 机动车维修经营者应当在许可的范围内从事机动车维修活动。
机动车维修经营者应当在经营场所的醒目位置悬挂机动车维修经营许可证和标明经营范围等内容的标志牌，并公示收费项目、收费标准、服务承诺和道路运输管理机构的监督电话。
公示的收费项目和收费标准应当向当地道路运输管理机构备案。
机动车维修经营者不得占用道路及公用场所经营，并应当采取措施防止废油污染相关场所。
第十一条 道路运输管理机构应当加强对机动车维修专业技术人员的管理，严格执行机动车维修从业技术人员考试和管理制度。
道路运输管理机构要注重机动车维修专业技术人才的培养，劳动保障、人事部门要制定优惠扶持政策引导大中专院校毕业生加入到机动车维修队伍，培养一批综合素质高、专业技术精、创新能力强的高水平机动车维修技术人员，为实现工业强市、后发快进提供人才保证。
机动车维修技术负责人员、维修技术人员、质量检验员、价格结算员等关键岗位的从业人员，应当按照国家规定经过统一考试，取得合格证书后方可上岗。
机动车维修经营者聘用从业人员应当符合相关规定。
第十二条 机动车维修经营者应当执行国家、行业、地方机动车维修技术标准，保证机动车维修质量。尚未制定标准的，参照机动车生产企业提供的维修手册和有关技术资料进行维修。
机动车维修经营者不得承修已报废的机动车，不得擅自改装机动车，不得利用配件拼装机动车。
第十三条 机动车维修经营者维修机动车实行机动车维修记录制度，对承修的机动车应当进行修前诊断、确定故障，制定维护和修理方案，并按规定填写机动车维修记录。
第十四条 机动车托修人有权自主选择具有相应类别的机动车维修经营者。任何单位和个人不得强制或者变相强制为托修人指定机动车维修经营者进行维修或者装配机动车有关设备。
第十五条 经营者从事整车大修、总成修理、二级维护、维修预算费用在2000元以上的维修业务以及事故车的修理，应按国家合同法的规定与托修方签定车辆维修合同。
机动车维修经营者与托修人应当在平等自愿、等价有偿的基础上依法订立机动车维修合同。当事人签订书面维修合同的，可以参照省道路运输管理机构推荐的示范文本。
机动车维修经营者在维修过程中，确需增加维修项目、扩大维修范围的，应当事先征得托修人同意并依照前款规定订立维修补充合同。机动车维修经营者提供的格式合同中有免除自身责任、加重托修人责任、排除托修人主要权利条款的，该条款无效。
第十六条 机动车维修费用由材料费、工时费、加工费、维修诊断费和检测费等组成，结算时应当分项计算。机动车维修经营者收取维修费用，不得超过公示的收费项目和收费标准，不得虚报维修项目、维修工时、诊断、加工、检测费用以及材料费用。
第十七条 机动车维修零配件价格及材料价格按实际购入价格和合理的进销差价构成。进销差价率由经营者参照江苏省机动车维修行业组织定期公布的市场平均进销差率自行确定。
工时单价由经营者依据自身的资质、规模、技术等级、维修及服务质量、市场需求自行制定，工时定额按照《江苏省机动车维修结算工时定额》标准执行。
第十八条 机动车维修经营者应当将其执行的机动车维修工时单价标准和材料进销差率报所在地道路运输管理机构和物价部门备案，在一定时间内保持基本稳定，机动车维修经营者必须严格执行所备案的价格标准。
事故车修理，一般情况下最高修理费用不超过车价的50%。
第十九条 机动车维修使用的零配件、燃润料等应当符合相关产品质量标准的要求。禁止使用无厂名厂址、伪造或者冒用他人厂名厂址、伪造产地、伪造或者冒用质量标志、以假充真、以次充好、以不合格品冒充合格品等假冒伪劣零配件维修机动车。
托修人支付费用更换配件，要求取回旧配件的，机动车维修经营者不得拒绝。使用旧配件或者修复配件维修机动车的，该配件应当达到规定的质量标准，并应当征得托修人书面同意。托修人自备配件，应当提供配件合格证明，并在机动车维修合同或者结算清单中记载。
机动车维修经营者在安装使用托修人提供的维修配件时，应当查验配件合格证明；无合格证明或者有表面瑕疵的，不得使用。
第二十条 机动车维修实行质量保证期制度。
汽车（含危险货物运输车辆）整车修理或者总成修理质量保证期为车辆行驶二万公里或者一百日；二级维护质量保证期为车辆行驶五千公里或者三十日；一级维护、小修及专项修理质量保证期为车辆行驶二千公里或者十日。
摩托车整车修理或者总成修理质量保证期为摩托车行驶七千公里或者八十日；维护、小修及专项修理质量保证期为摩托车行驶八百公里或者十日。其他机动车整车修理或者总成修理质量保证期为机动车行驶六千公里或者六十日；维护、小修及专项修理质量保证期为机动车行驶七百公里或者七日。
机动车维修经营者单方承诺或者与托修人协商约定的质量保证期，不得低于本条规定的行驶里程或者日期指标。质量保证期从维修竣工交付之日起计算，以行驶里程或者日期指标先达到者为准。
第二十一条 在质量保证期内，因维修质量原因造成机动车故障、损坏、无法正常使用或者造成他人人身、财产损害的，机动车维修经营者应当及时无偿返修，不得拒绝或者故意拖延，并依法承担法律责任。
在质量保证期内，机动车因同一故障或者维修项目经两次修理仍不能正常使用的，机动车维修经营者应当负责联系其他机动车维修经营者修理，并承担相应修理费用。
第二十二条 机动车维修经营者应当将所维修的机动车的排气、噪声污染等车辆技术性能指标纳入维修质量保证体系，按照规定配备污染检测仪器并进行检测。
涉及排气、噪声污染等维修内容的机动车维修修竣后，其排气、噪声污染等技术状况应当符合国家或者省有关规定。
第二十三条 机动车维修经营者对机动车进行二级维护、总成修理、整车修理的，应当依法建立竣工质量检验制度。维修竣工质量检验合格的，由质量检验人员签发机动车维修竣工出厂合格证；未签发机动车维修竣工出厂合格证的机动车不得出厂。
禁止伪造、变造、冒用、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让以及非法使用机动车维修竣工出厂合格证。
第二十四条 机动车维修竣工出厂时，机动车维修经营者应当向托修人出具机动车维修结算清单、维修记录和维修发票。机动车维修经营者不出具的，托修人有权拒绝支付维修费用。
第二十五条 道路运输管理机构应当受理机动车维修质量投诉，积极按照维修合同约定和相关规定调解维修质量纠纷。
机动车维修质量纠纷双方当事人均有保护当事车辆原始状态的义务。必要时可拆检车辆有关部位，但双方当事人应同时在场，共同认可拆检情况。
第二十六条 对机动车维修质量的责任认定需要进行技术分析和鉴定，且承修方和托修方共同要求道路运输管理机构出面协调的，道路运输管理机构应当组织专家组或委托具有法定检测资格的检测机构作出技术分析和鉴定。鉴定费用由责任方承担。维修质量专家组成员由市级以上道路运输管理机构确定。
第二十七条 承担机动车维修质量检测的检测机构，应当按照核准的检测范围，使用合格的检测设备，依据标准进行检测，确保检测结果准确，如实提供检测结果证明，并对检测结果承担责任。
承担维修质量检测的检测机构应当具备与其经营类别和范围相适应的场所、检测设备设施、检测人员、管理制度、环境保护措施等条件，具体条件按照国家和省有关标准、规定执行。道路运输管理机构要按照省市相关要求严格控制机动车维修质量检测机构的发展，科学规划，合理布局，防止造成不必要的资源浪费。
第二十八条 机动车维修经营者对机动车进行二级维护、总成修理、整车修理的，应当建立维修档案。维修档案内容主要包括：维修合同、维修项目、具体维修人员及质量检验人员、检验单、竣工出厂合格证及结算清单等。机动车维修档案保存期限不得少于二年。
第二十九条 机动车维修经营者应当按照国务院交通主管部门和省人民政府交通主管部门的规定，及时、准确地向道路运输管理机构报送统计资料。道路运输管理机构应当定期向社会公布本地区机动车维修统计数据，供公众查阅和使用。
第三章 监督管理
第三十条 道路运输管理机构和其他有关部门依法对机动车维修经营活动实施监督检查，交通、公安、工商、质监、城管、环保等部门应建立联合执法机制，建立联席会议制度，每半年召开一次联席会，依各自职权范围，形成合力，对违法维修行为进行查处。
道路运输管理机构应当建立机动车维修投诉举报制度，对投诉举报应当在受理后一个月内进行处理，并为投诉举报人保密。
第三十一条 道路运输管理机构依法对机动车维修经营活动实施监督检查时，可以行使下列职权：
（一）询问当事人或者有关人员，并可以要求其提供证明材料和与维修行为有关的其他资料；
（二）查询、复制与维修行为有关的台帐、单据、凭证、文件及其他资料，核对与维修行为有关的技术资料；
（三）在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存，当事人或者有关人员不得转移、隐匿或者销毁证据。
机动车维修经营者接受监督检查时应当予以配合，如实提供相关资料。道路运输管理人员不得泄露机动车维修经营者的商业秘密。
第三十二条 道路运输管理机构可以采取抽样检测、检验的方法监督机动车维修质量，具体按省级交通主管部门制定办法执行。
第三十三条 除涉及国家秘密、商业秘密的，道路运输管理机构应当将机动车维修经营者的基本情况、维修费用、维修质量、信用状况等向社会公布，供公众查阅。
第三十四条 道路运输管理机构应当加强机动车维修行政执法队伍建设，提高管理水平，有计划地对执法人员进行法制和机动车维修管理业务知识培训。未经培训或者培训不合格的，不得上岗执法。道路运输管理机构应当依据法定的职权和程序，公正执法、热情服务，公开办事制度，公示执法主体、依据、程序、结果等，简化办事手续。
道路运输管理机构实施机动车维修管理所需经费应当列入预算，由同级财政予以安排。
第三十五条 道路运输管理机构的执法人员在机动车维修经营场所实施监督检查时，应当有2名以上人员参加，并向当事人出示交通部监制的交通行政执法证件。
第四章 法律责任
第三十六条 违反本办法规定，未取得机动车维修经营许可证从事机动车维修经营活动，使用他人的或者使用伪造、变造、失效的机动车维修经营许可证从事机动车维修经营活动的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十二条，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处以违法所得二倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处以二万元以上五万元以下的罚款。
第三十七条 违反本办法规定，机动车维修经营者设立分支机构或者合并、分立未经许可的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十三条，由县级以上道路运输管理机构责令限期改正，没收违法所得，并处以五千元以上一万元以下的罚款；逾期不改正的，可以并处暂扣机动车维修经营许可证三个月以下。
第三十八条 违反本办法规定，机动车维修经营者的维修作业场所、从业人员、设备设施不符合开业条件的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十四条，由县级以上道路运输管理机构责令限期整改；逾期不改正的，处以二千元以上一万元以下的罚款，并可以吊销机动车维修经营许可证，同时书面告知工商行政管理机关。
第三十九条 违反本办法规定，机动车维修经营者使用假冒伪劣配件维修机动车，承修已报废的机动车，擅自改装机动车，或者利用配件拼装机动车的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车修理业报废机动车回收业治安管理办法》、《中华人民共和国道路运输条例》和国务院《报废汽车回收管理办法》等有关法律、法规的规定予以处罚。
第四十条 违反本办法规定，未按照规定公示经营范围、收费项目和收费标准，未按照规定制作、出具机动车维修记录或者结算清单的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十六条，由县级以上道路运输管理机构责令改正，给予警告；情节严重的，处以五百元以上二千元以下的罚款。
第四十一条 违反本办法规定，机动车维修经营者有下列情形之一的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十七条，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重的，可以并处暂扣机动车维修经营许可证一个月以下：
（一）超越许可的经营范围从事机动车维修的；
（二）未经核准变更作业场所的；
（三）虚报机动车维修项目、维修工时、诊断、加工、检测费用以及材料费用的；
（四）未按照规定的技术标准进行维修的。
第四十二条 违反本办法规定，伪造、变造、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让机动车维修经营许可证或者机动车维修竣工出厂合格证，使用他人的或者使用伪造、变造的机动车维修竣工出厂合格证的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十八条，由县级以上道路运输管理机构收缴证件，没收违法所得，并处以二千元以上一万元以下的罚款。
违反本办法规定，不签发或者签发虚假的机动车维修竣工出厂合格证的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，可以处以一千元以上五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
第四十三条 违反本办法规定，承担机动车维修质量检测的检测机构不按照规定检测的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十九条，由县级以上道路运输管理机构责令改正，可以处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重、拒不改正的，可以并处吊销经营许可证。
第四十四条 违反本规定，道路运输管理机构的工作人员有下列情形之一的，由同级地方人民政府交通主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关，依法追究刑事责任：
（一）不按照规定的条件、程序和期限实施行政许可的；
（二）参与或者变相参与机动车维修经营业务的；
（三）发现违法行为不及时查处的；
（四）索取、收受他人财物或谋取其他利益的；
（五）其他违法违纪行为。
第五章 附 则
第四十五条 本办法自2009年2月18日起施行。
--与刘彤海律师商榷
河南省南阳市农业银行法律事务部 马耀强
梁慧星教授在《人民法院报》及《中外民商裁判网》发表 《不良侵权受让人不能起诉银行》一文后，《中国民商法律网站》登载了河南尊严律师事务所刘彤海律师《不良债权受让人不能起诉银行吗?》，刘律师以自己“代理过不良债权受让人起诉银行的案件,并且已经胜诉”为例，认为“梁文用这个案例竟然得出一个普遍性的结论：不良债权不能起诉银行，却有值得商榷之余地。”进而以自己代理的案件为例否定“不良债权的受让人不能起诉银行”。
笔者作为一名银行法律事务工作者，这几年接触这方面案件颇多，深感虽然剥离不良资产带有浓厚的国家干预性质，但不少地方法院对此态度不一，其处理结果大相径庭，由此影响国家实施剥离不良资产政策的效果，且有损法律尊严。故而有必要就有关问题从另一角度与刘律师进行商榷，以期通过更多的讨论引起有关部门的重视，并求得共识。
梁教授《不良债权受让人不能起诉银行》一文的基本观点和结论是无可非议的，他从民事角度分析了在银行剥离之标的物“债权”存在“瑕疵”的情形下，受让人主张瑕疵担保责任 “也只能起诉长城公司，而绝无起诉农行之理。”笔者认为，就以刘律师列举的案例来看，无论从民事角度或者是从国有银行剥离不良资产特殊性角度，都决定了不良债权受让人不能起诉银行。
为了便于说明问题，将刘律师列举的案例复述如下。案例：1994年1月10日某施工队与某建行签订（94年）第01号借款合同一份，合同约定由建行向施工队发放贷款1290937.60元，1996年3月18日建行向施工队出具证明一份，内容为：“某建筑安装公司施工队在开发区建行的借款合同无效。”2000年7月银行将该债权其中的1090937.60元等价剥离给中国信达国有资产管理公司。2002年9月1日该公司将该债权转让给美国马思特公司。同年9月2日信达公司受马思特公司之托，将该公司所享有的1090937.60元“不良债权”转让给原告，受让人支付了相应的对价。当原告找施工队（债务人）追索该借款时，该队出示了前面所说的建行出具的该笔借款合同无效的证明。经查，事实的真相是：在施工队承建开发区建行家属楼工程期间，开发区建行于1994年1月10日要求其以施工队的名义签订了借款合同，所借款项用于银行家属楼工程建设项目。合同签订后施工队在贷款转存凭证上盖了章，但实际并未付给该笔贷款，而是由银行留存，并按照施工队工程进度，分批支付给了施工队，抵付了工程款。但是银行将这笔不存在的虚假债权剥离给信达公司。另按银行《债权转让的协议》第2条约定：“甲方（银行）保证对所转让的债权及其从权利是真实，唯一和合法的，不会有第三人对该债权的权属争议，保证所移交债权的真实，合法，有效。”
刘律师认为，“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权。该银行将虚假债权转让，非但不象梁文所称使国家利益和广大存款人利益受到损失，而且还白白的赚了109万元。
法院认为：建行与施工队签订借款合同后,并未将款项拨付给施工队，而是按工程进度抵拨了施工队为建行承建的家属楼的工程款，因此，该借款并未实际履行，建行对施工队并不享有债权.建行与信达公司签订的债权转让协议，是建行将其并不存在的对债务人施工队的债权，转让给信达公司。因该债权并不存在，在法律上不可能实现，该债权转让协议因系建行取欺诈手段订立，故为可撤销合同。信达公司将债权转让给美国公司后，受美国公司委托与受让人签订了债权转让协议，约定将包括本案债权在内的多笔债权，转让给受让人，因其中部分债权并不存在，在法律上不可能实现，故亦属于可撤销合同。现原告提起诉讼，在发现该笔债权并不存在后，并未向信达公司提出撤销债权转让协议的诉讼请求，而是向建行行使了侵害债权的损害赔偿请求权，这是当事人对诉讼对象、权利依据的自主选择，并不违反法律、行政法规的规定。既然受让人不行使撤销权，则上述债权转让协议均为有效合同。在上述事实的基础上，原告以建行侵犯其合法权益为由，请求其承担侵权责任，符合法律规定。建行将本不存在的债权对外转让的行为，主观上过错明显,客观上侵害了该债权最后受让人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任的规定，建行依法应对原告不能受偿的债权承担侵权的民事赔偿责任。
现就本案例和刘律师《不良债权受让人不能起诉银行？》一文中的有关问题讨教如下：
一、不良债权受让人不能起诉银行有明确的法律依据。
我国二十世纪末期发生的国有银行剥离不良资产有其特殊的背景和特殊的做法，由此决定了不良债权受让人不能起诉银行。恕笔者在此赘述几句。
九十年代，特别是亚洲金融危机后，各国政府普遍对金融机构不良资产问题给予了极大关注。我国国有商业银行是筹措、融通和配置社会资金的主渠道之一，长期以来为经济发展提供了有力支持。然而，在1995年《商业银行法》出台之前，国有银行是以专业银行模式运作的，信贷业务具有浓厚的政策性色彩，加之受到九十年代初期经济过热及经济转轨的影响，在控制贷款质量方面缺乏有效的内部机制和良好的外部环境，从而产生了一定规模的不良贷款。此外，在1993年之前，银行从未提取过呆帐准备金，没有核销过呆坏帐损失。这样，不良贷款不断累积，金融风险逐渐孕育，成为经济运行中一个重大隐患，如果久拖不决，有可能危及金融秩序和社会安定，影响我国下一步发展和改革进程。
鉴于上述情况，在认真分析国内金融问题和汲取国外经验教训的基础上，我国政府审时度势，决定成立金融资产管理公司，集中管理和处置从商业银行收购的不良贷款，并由中国信达资产管理公司先行试点 。 但是，在剥离与收购资产过程中，民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原则，包括民事合同中法律地位平等的双方当事人自由选择交易伙伴缔结合同、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由均无体现。作为调整民事关系的《民法通则》、《合同法》所倡导的平等原则、自愿自由原则、公平原则等基本原则，在不良资产剥离收购行为中毫无踪影。 剥离资产是“以一比一的比价剥离
给四家金融资产管理公司，实际上是将四家银行的不良资产从银行划转到金融资产管理公司，基本上是一种行政行为”。 可见剥离与收购不良资产行为带有行政性的银行资产调整和划转色彩。
行政性调整和划转企业资产有三个明显的法律特征：一是调整、划转资产是由政府部门所决定的，不是由企业所决定的；二是调整、划转资产是无偿的，资产转移无须支付对价；三是政府主管部门与调整、划转资产的各方当事人在法律关系中的地位是不平等的，是从属关系。通过上述分析，剥离收购不良资产行为，完全具备行政性调整、划转这一法律特征。
剥离不良资产行为既然属于行政性调整、划转，依照《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（法复〔1996〕4号）：“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”这一意见在最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）第三条得再次以体现：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。
至此也许会遭受质疑，剥离不良资产行为的行政性质仅仅是探讨而已，尚无法律规定？如果这一疑问是出现在前两年还是可以理解的，但在最高人民法院《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（[2004]民二复字第25号）做出后这一疑问已无意义。[2004]民二复字第25号《答复》指出：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。”该《答复》虽然达不到司法解释的效力层面，但其中对于金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产的性质解释为“是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。”这一认定是具有权威性的。法学界一般认为，最高人民法院的个案批复、答复、复函等，是其对个案处理的司法意见，相关法院在处理此等案件时无疑应当遵循，其他法院在处理类似案件时也应当参照。因此，《答复》对法院审理剥离资产纠纷案件应当具有指导意义。
至此，问题的关键在于不良债权受让人是否享有对原债权银行在程序上和实体上的追偿权。笔者认为，金融资产管理公司处置不良资产的行为是典型的债权转让行为，不良债权受让人在程序上和实体上对银行不享有追偿权是债权转让的法律特性所决定的。
王家福先生认为：“就受让人与债务人的关系而言，债权让与使受让人取代原债权人成为新的债权人。他享有与原债权人同样的债权，得请求债务人向自己履行债务，债务人也只能向受让人履行债务。受让人既然是自让与人处承受权利，他所取得的权利自然不得大于让与人”。 无论是在刘律师所列举的案例中，或者是在其他债权让与法律关系中，当让与人或受让人不否认债权转让合同效力的情况下，在债权转让之后，购买不良资产的受让人承继了金融资产管理公司的权利，其享有的权利也仅限于金融资产管理公司所享有的权利。从法理上讲，“金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理”（值得注意的“发生纠纷”是并没有从诉由上限定何种纠纷，当然应包括所谓的“侵权之诉”）。既然金融资产管理公司不享有对银行的诉权，顺理成章，作为不良债权受让人的后手不应优于其前手金融资产管理享有的权利，以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益等对银行的诉讼人民法院也不应受理。
刘律师认为“不良债权的受让人不能起诉银行没有法律依据，就笔者阅历所及，关于不良债权转让问题，到目前为止，尚没有国务院法规或中国人民银行的规章等禁止性规定，也没有相关的司法解释或批复。”从以上法复〔1996〕4号、法释〔2003〕1号、[2004]民二复字第25号等司法解释和文件可看，刘律师这一结论，至少说是不全面的、不确切的。因为金融资产管理公司也是“不良债权的受让人”，上述司法解释和文件即是对刘律师结论的最好解答。
由此以来，是不是就可以无视不良债权的受让人的“权益”了？非也。受让人在向债务人追偿债务时，若发现银行剥离的贷款有瑕疵，完全可以按照合同相对性原理，先向金融资产管理公司主张权利解决纠纷。尔后，国有银行与金融资产管理公司之间对于因不良资产进行行政性调整、划转的行为产生的争议可根据最高人民法院《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》规定“按相关机制予以解决。如企业对主管部门的行政政策不服，可进行内部调解，或者依据其它规定，采取行政诉讼方式解决。”
退而言之，假若按照刘律师那样“原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告（银行）返还占有的不当利益,”是成立的，那么，金融资产管理公司转让了一笔虚假债权，导致原告所谓的“期待利益”不能实现，原告又为何不可以对信达资产管理公司提起“侵害债权赔偿之诉”, 由资产管理公司赔偿“期待利益”呢？
三、刘律师列举案例中建行不构成侵权。
以上从国有银行剥离不良资产特殊性角度分析了为什么“不良债权的受让人不能起诉银行”。下文抛开剥离不良资产的特殊性仅从民事角度分析来看刘律师列举的案件中不良债权的受让人为何不能起诉银行。
刘律师认为：我所代理的受让人可以有三种请求权，原告可以有三个救济渠道，属于三个请求权竞合（既违约、侵权、借贷合同纠纷竞合），“原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益,符合法律规定。”果真如此吗？不妨从侵权构成要件作如下分析：
1、银行主观上无过错。
银行剥离呆帐是依据国家有关政策进行的。国务院办公厅国办发(1999)33号、国办发(1999)66号文件 规定的不良贷款剥离范围是:“逾期、呆滞、呆帐贷款”。这些文件中并没有规定由哪些原因形成的逾期、呆滞、呆帐不得剥离。在建行剥离案件中，“该份《借款合同》标的额，根本就未转到建筑公司账户内，而是由银行以该公司名义，于1994年1月10日 转入被告设立的账户款项，由其支配并冲抵了工程款，并且已通过诉讼手段解决了彼此间的债权债务纠纷。”刘律师在此介绍的是导致这笔贷款形成呆帐的具体原因，但并没有否认该贷款的呆帐形态。建行依据国务院办公厅政策的精神予以剥离何错之有？相反，如果这些不良资产不予剥离，其金融风险依然存在，是有违国务院政策精神的。
值得注意的是，在我国银行业对贷款实行五级分类之前，贷款质量实行四级分类，即：正常、逾期、呆滞、呆帐。这四种类型构成了贷款质量的指标体系。从银行业角度，也惟有此才能揭示贷款质量的优劣。
所谓“呆帐”，《现代汉语词典》解释为“会计上指收不回的帐”， 财政部规定“由于下列情况不能收回的贷款可列为呆帐：（一）借款人和担保人经依法宣告破产，进行清偿后未能还清的贷款；（二）借款人死亡，或者依照《民法通则》的规定，宣告失踪或宣告死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；（三）借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款。”中国人民银行规定“下列贷款呆滞后，经确认已无法收回的贷款，列入呆账贷款：（一）借款人被依法撤消、关闭、解散，并终止法人资格；（二）借款人虽未依法终止法人资格，但生产经营活动已停止，借款人已名存实亡；（三）借款人的经营活动虽未停止，但产品无市场，企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭。”
尽管国家财政部和人民银行对呆帐贷款的认定标准有所差异，同时，各国有银行总行根据财政部的授权对呆帐认定的标准也有所不同 。但是，从“呆帐”的认定标准中至少可以看出呆帐贷款的基本特征是一种“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”，而且，借款人或借款担保人“有经济偿还能力”“不得列作呆帐”。贷款形态是衡量贷款债权质量的权威性标准，建行剥离贷款时已经通过“呆帐” 形态将债权的风险性明确告知受让方的，对于转让标的之主要质量状况作了揭示。对于债权让与者而言，只要告知收购方让与标的为呆帐、呆滞、逾期类型即应视为尽到剥离的相应义务。不知刘律师何来“具有欺诈性质”？也不知建行该怎样做才算诚实守信？
2、受让人没有损害事实。
“原告受让的《借款合同》中的当事人为中国建设银行,即原告持有的这份债权凭证(借款合同)是被告出具的。这份不能实现的债权契约,侵害了原告的债权及期待利益。” 在此，建议刘律师弄清两个概念，即“债权的真实”与“债权的实现”。“债权的真实”涉及债权让与的基本条件，让与人仅负有保证债权确实存在的义务，并不保证债务人能够清偿的义务；“债权的实现”涉及是债务人的履行问题，“在债权让与之后，如债务人没有支付能力，不能履行对受让人的债务，受让人不能请求让与人给付，因为让与人对债务人没有保证责任，债务人的履行能力不属于转让的债权的瑕疵。从其他国家的相关立法中我们可以得到有益的启示。如《意大利民法典》1267条规定，‘转让人不负责债务人的偿付能力，但他提供担保的除外’”11还需要请刘律师注意的是，案例中这笔贷款本身就是一笔无效合同形成的“呆帐”，客观上是依法“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”。受让人合法权益是否受到侵害，应看是否危害了该“呆帐”债权债务关系是否客观存在过，而不应将债权能否实现作为判断标准，更不能以该债权不能受偿为由认定银行侵害了其合法权益。建行剥离的是“呆帐”债权，原告持有的仍是“呆帐”凭证，债权没有发生质的变化。《合同法》 第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》该条的释义认为“可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。 可得利益的求偿不能任意扩大。对此，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定，赔偿损失‘不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失’”12一笔呆帐客观上的“期望利益”只能为零，如今无法实现债权，与客观上存在的“期望利益”债权正好一致，原告利益丝毫未损！不难看出，刘律师是将“债权的真实=债权的实现”。
3、买受人所谓损害事实与银行剥离不良资产行为是不存在因果关系的。
刘律师认为：“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权的行为造成的，笔者认为这是主观臆断。
在债权转让交易中，由于转让的标的是“呆帐”债权，当债权明显存在实现风险的情况下，受让人在购买债权时应当对于“呆帐”债务人和贷款债权实现的可能性进行全面了解。在银行已明示为“呆帐”的情况下，受让人明知是“收不回”、“不能收回”、“经确认已经无法收回”的呆帐贷款却故意购买，或是疏忽大意连债务人的基本情况都没有搞清楚而盲目投资，其不能实现预期目的应自负其责。正如顾客到商店购物时，商家公示该商品为次品而买方偏偏要去购买，难道说顾客买得次品这种情况也要让商家承担出售次品的责任吗？现实生活中不排除购买呆帐后能够从债务人那里得到受偿的情况，这只能说明银行将并不符合呆帐标准的贷款作为呆帐剥离了，它并不能改变呆帐贷款 “不能收回” 、“经确认已经无法收回”的本质属性。
其实，在信贷领域大量的贷款或因办理贷款过程中不当导致主从合同无效，或因催收不当导致时效丧失，或因债务人破产、死亡等原因导致债权债务关系灭失。凡此种种，其贷款在银行均是以不良资产形态存在。正是如此，导致银行风险加大，如果不予剥离，银行风险何以消除？周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨，谁购买这些贷款谁就应承担其风险。
由此可以看出，“不良债权”的受让人不能实现债权的原因不是所谓“银行的虚假转让债权的行为造成的”，其最直接的原因也是最根本的原因是原告购买的债权是一笔死帐，否则就无视了呆帐贷款的本质属性。换而言之，如果某施工队与某建行签订（94年）第01号借款合同被法院确认为有效合同，可是施工队破产清算后导致建行贷款受偿率为零，在此情况下银行将贷款作为呆帐剥离，那么，“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能实现的原因显然是银行的转让债权债务关系已消灭债权而造成的，以刘律师所见银行岂不也应承担民事责任吗？以此推论不良资产剥离岂不真的要“重新洗牌”？
4、银行在剥离过程中无违法之处。
行为的违法性是侵权行为的本质特征。在银行的信贷管理工作中，不排除银行工作的过错而将正常贷款形态劣变为呆帐贷款形态，也排除各种形态的贷款并不符合呆帐条件而被认定为呆帐。这些行为侵害的客体是国家信贷管理制度，损害了本单位的利益，对此，如果查明属于银行的过错，依照金融规章做出相应处理，其承担的是行政责任甚至刑事责任。但引起这两种责任并不证明剥离行为本身有违法之处，并不证明剥离行为本身损害国家和金融资产管理公司的利益，并不必然的引起对金融资产管理公司和投资人承担民事责任。尤其是通过上述分析清楚的看到，建行既无侵占国家财产的意思，也无侵占金融资产管理公司财产的证据，更无侵占原告财产的事实。不存在“非法转让给他人获取不当利益”“取得了109万余元的不当利益”的问题。刘律师适用《民法通则》第117条认为建行“属侵权行为，应返回其所得利益和赔偿利息损失。”是缺乏基础法律事实的。
三、对其他几个问题的浅见。
1、《不良债权受让人不能起诉银行》该文的标题本身就带有命令性质吗？
由于“不能”不是一个法律概念，在无其他解释的情况下，只能按照《现代汉语词典》的解释来理解。查《现代汉语词典》“不能”一词没有单独释义。从语法角度，“不能”是“能”的否定，在《现代汉语词典》中“能”可解释为“能够”。依此而言，“不能”可扩充解释为“不能够”。梁教授的文章标题《不良债权受让人不能起诉银行》可否理解为《不良债权受让人“不能够”起诉银行》？“能够”在《现代汉语词典》释义为“表示有条件或情理上许可” 13梁教授的文章标题是否理解“为从法律上不具有起诉条件或从情理上 ‘不能够’起诉银行”的意思？这样来理解梁教授的文章标题，可能不至于把《不良债权受让人不能起诉银行》高看为“带有命令性质”吧！
2、建行剥离一案的判决评理并无价值。
刘律师引用原告胜诉判决中的一般评理“以正视听”，对此笔者不敢苟同。首先中国尚未实行判例法，个案的评理仅对个案而已，更何况刘律师所举案例似乎不是最高法院判例；其次，法院的评理仅是该法院对个案处理的态度，并不一定证明其判决中实体处理的合法性，因终审判决经申诉还有可能改判；其三，梁先生所举的案例，即是本人曾参与的案例。14对此案件，我与梁先生和刘律师的观点一致，14但遗憾的是两级法院并不认可这样的观点。所以就个案而言，建行剥离一案判决的说理是十分苍白的。
3、债权是“准物权”吗？
刘律师在文中指责梁先生“似乎忘了”，“债权让与在民法理论上称‘准物权’”。难道果真是梁先生“忘了”吗？笔者看来，并非是梁先生忘了，似乎是刘律师对合同债权转让性质的理解过于狭隘罢了。关于合同权利转让的性质立法者和学者有不同的观点，其中包括“不要因的准物权合同说”、“要因的买卖合同说”和“合同说”。但前两种观点不应为我国法所借鉴。15在多种观点并存的情况下，刘律师断言“债权让与”在民法理论上称“准物权”未免过于武断了。
宿迁市人民政府办公室关于印发宿迁市机动车维修管理办法的通知
市政府办公室关于印发宿迁市机动车维修管理办法的通知
宿政办发〔2009〕15 号
各县、区人民政府，宿迁经济开发区、市骆马湖示范区、苏州宿迁工业园区，市各委、办、局，市各直属单位：
《宿迁市机动车维修管理办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
宿迁市机动车维修管理办法
第一章 总 则
第一条 为了规范机动车维修经营行为，维护机动车维修市场秩序，保障机动车维修质量和运行安全，保护机动车维修当事人的合法权益，促进机动车维修行业健康发展，根据《中华人民共和国道路运输条例》、《江苏省机动车维修管理条例》及有关法律、行政法规、规章，结合本市实际，制定本办法。
在本市行政区域内从事机动车维修经营活动，以及对机动车维修经营实施监督管理，适用本办法。
第二条 本办法所称机动车维修经营，是指以维持或者恢复机动车正常技术状况和功能，延长机动车使用寿命为主要目的所进行的维护、修理以及维修质量检测等经营活动。拖拉机的维修活动，不适用本办法。
第三条 县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域内的机动车维修管理工作。
县级以上道路运输管理机构具体实施机动车维修管理工作。
工商、公安、质监、农机、安监、税务、物价、环保、城管等部门应当按照各自的法定职责，做好机动车维修有关监督管理工作。
第四条 实施机动车维修管理，应当遵循统一开放、公开公正的原则，保护合法经营，制止非法经营。
机动车维修经营者应当依法经营，自觉遵循平等自愿、公平交易、诚实信用的原则，向社会提供安全优质服务，自觉接受社会监督。机动车维修经营者的合法权益受法律保护。
机动车维修经营者有权依法从事经营活动，维护自身合法权益。
第五条 交通主管部门应实行机动车维修企业信誉等级管理，建立机动车维修企业诚信档案，积极推广信誉结果的应用。道路运输管理机构应积极参与政府机关公务用车定点维修招标工作，在确定政府机关公务用车定点维修单位时，应以信誉企业为骨干，结合机动车维修企业的经营资质条件、维修技术、维修质量、维修服务信誉等进行综合评定，保证维修质量。
第六条 道路运输管理机构应以服务全市经济社会发展和服务人民群众为目的，建立统一规范的全市机动车维修救援网络，机动车维修经营者应积极申请加入救援网络，遵循诚实信用，服务优质，保证质量原则，提升机动车维修行业服务能力和服务水平。
机动车维修经营者应制定有关交通事故、自然灾害以及其它突发事件的车辆维修应急预案，在发生交通事故、自然灾害以及其它突发事件，应当服从县级以上人民政府或者有关部门的统一调度、指挥。
第七条 道路运输管理机构应积极引导机动车维修经营者合理布局、协调发展，鼓励维修企业在政府规划区域内集中经营，引导机动车维修行业集约化、专业化、品牌化、连锁化发展，逐步引导维修企业由单纯追求数量到积极提高质量，引导三类专项维修企业向汽车快修转变，充分发挥快修企业方便快捷、收费合理、服务规范、质量优良等特点，防止不达标维修企业污染城市环境，除汽车装潢及汽车快修企业外，在城市中心区域范围内不得受理及许可三类专项维修企业。
第八条 积极引导汽车快修业的发展，鼓励汽车快修企业进社区、进居民点，方便民众需求。道路运输管理机构要为汽车快修企业提供经营以及信息服务，税务部门对机动车维修企业依据有关税收法律、法规及政策规定进行征收管理。
第九条 从事机动车维修经营活动的，应当具备与其经营类别和范围相适应的场所、设备、设施、专业人员、管理制度、环境保护措施等条件，具体条件按照国家和省有关标准、规定执行。
禁止使用中小学校和幼儿园内的场地、房屋作为机动车维修作业场所。
第二章 经营行为
第十条 机动车维修经营者应当在许可的范围内从事机动车维修活动。
机动车维修经营者应当在经营场所的醒目位置悬挂机动车维修经营许可证和标明经营范围等内容的标志牌，并公示收费项目、收费标准、服务承诺和道路运输管理机构的监督电话。
公示的收费项目和收费标准应当向当地道路运输管理机构备案。
机动车维修经营者不得占用道路及公用场所经营，并应当采取措施防止废油污染相关场所。
第十一条 道路运输管理机构应当加强对机动车维修专业技术人员的管理，严格执行机动车维修从业技术人员考试和管理制度。
道路运输管理机构要注重机动车维修专业技术人才的培养，劳动保障、人事部门要制定优惠扶持政策引导大中专院校毕业生加入到机动车维修队伍，培养一批综合素质高、专业技术精、创新能力强的高水平机动车维修技术人员，为实现工业强市、后发快进提供人才保证。
机动车维修技术负责人员、维修技术人员、质量检验员、价格结算员等关键岗位的从业人员，应当按照国家规定经过统一考试，取得合格证书后方可上岗。
机动车维修经营者聘用从业人员应当符合相关规定。
第十二条 机动车维修经营者应当执行国家、行业、地方机动车维修技术标准，保证机动车维修质量。尚未制定标准的，参照机动车生产企业提供的维修手册和有关技术资料进行维修。
机动车维修经营者不得承修已报废的机动车，不得擅自改装机动车，不得利用配件拼装机动车。
第十三条 机动车维修经营者维修机动车实行机动车维修记录制度，对承修的机动车应当进行修前诊断、确定故障，制定维护和修理方案，并按规定填写机动车维修记录。
第十四条 机动车托修人有权自主选择具有相应类别的机动车维修经营者。任何单位和个人不得强制或者变相强制为托修人指定机动车维修经营者进行维修或者装配机动车有关设备。
第十五条 经营者从事整车大修、总成修理、二级维护、维修预算费用在2000元以上的维修业务以及事故车的修理，应按国家合同法的规定与托修方签定车辆维修合同。
机动车维修经营者与托修人应当在平等自愿、等价有偿的基础上依法订立机动车维修合同。当事人签订书面维修合同的，可以参照省道路运输管理机构推荐的示范文本。
机动车维修经营者在维修过程中，确需增加维修项目、扩大维修范围的，应当事先征得托修人同意并依照前款规定订立维修补充合同。机动车维修经营者提供的格式合同中有免除自身责任、加重托修人责任、排除托修人主要权利条款的，该条款无效。
第十六条 机动车维修费用由材料费、工时费、加工费、维修诊断费和检测费等组成，结算时应当分项计算。机动车维修经营者收取维修费用，不得超过公示的收费项目和收费标准，不得虚报维修项目、维修工时、诊断、加工、检测费用以及材料费用。
第十七条 机动车维修零配件价格及材料价格按实际购入价格和合理的进销差价构成。进销差价率由经营者参照江苏省机动车维修行业组织定期公布的市场平均进销差率自行确定。
工时单价由经营者依据自身的资质、规模、技术等级、维修及服务质量、市场需求自行制定，工时定额按照《江苏省机动车维修结算工时定额》标准执行。
第十八条 机动车维修经营者应当将其执行的机动车维修工时单价标准和材料进销差率报所在地道路运输管理机构和物价部门备案，在一定时间内保持基本稳定，机动车维修经营者必须严格执行所备案的价格标准。
事故车修理，一般情况下最高修理费用不超过车价的50%。
第十九条 机动车维修使用的零配件、燃润料等应当符合相关产品质量标准的要求。禁止使用无厂名厂址、伪造或者冒用他人厂名厂址、伪造产地、伪造或者冒用质量标志、以假充真、以次充好、以不合格品冒充合格品等假冒伪劣零配件维修机动车。
托修人支付费用更换配件，要求取回旧配件的，机动车维修经营者不得拒绝。使用旧配件或者修复配件维修机动车的，该配件应当达到规定的质量标准，并应当征得托修人书面同意。托修人自备配件，应当提供配件合格证明，并在机动车维修合同或者结算清单中记载。
机动车维修经营者在安装使用托修人提供的维修配件时，应当查验配件合格证明；无合格证明或者有表面瑕疵的，不得使用。
第二十条 机动车维修实行质量保证期制度。
汽车（含危险货物运输车辆）整车修理或者总成修理质量保证期为车辆行驶二万公里或者一百日；二级维护质量保证期为车辆行驶五千公里或者三十日；一级维护、小修及专项修理质量保证期为车辆行驶二千公里或者十日。
摩托车整车修理或者总成修理质量保证期为摩托车行驶七千公里或者八十日；维护、小修及专项修理质量保证期为摩托车行驶八百公里或者十日。其他机动车整车修理或者总成修理质量保证期为机动车行驶六千公里或者六十日；维护、小修及专项修理质量保证期为机动车行驶七百公里或者七日。
机动车维修经营者单方承诺或者与托修人协商约定的质量保证期，不得低于本条规定的行驶里程或者日期指标。质量保证期从维修竣工交付之日起计算，以行驶里程或者日期指标先达到者为准。
第二十一条 在质量保证期内，因维修质量原因造成机动车故障、损坏、无法正常使用或者造成他人人身、财产损害的，机动车维修经营者应当及时无偿返修，不得拒绝或者故意拖延，并依法承担法律责任。
在质量保证期内，机动车因同一故障或者维修项目经两次修理仍不能正常使用的，机动车维修经营者应当负责联系其他机动车维修经营者修理，并承担相应修理费用。
第二十二条 机动车维修经营者应当将所维修的机动车的排气、噪声污染等车辆技术性能指标纳入维修质量保证体系，按照规定配备污染检测仪器并进行检测。
涉及排气、噪声污染等维修内容的机动车维修修竣后，其排气、噪声污染等技术状况应当符合国家或者省有关规定。
第二十三条 机动车维修经营者对机动车进行二级维护、总成修理、整车修理的，应当依法建立竣工质量检验制度。维修竣工质量检验合格的，由质量检验人员签发机动车维修竣工出厂合格证；未签发机动车维修竣工出厂合格证的机动车不得出厂。
禁止伪造、变造、冒用、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让以及非法使用机动车维修竣工出厂合格证。
第二十四条 机动车维修竣工出厂时，机动车维修经营者应当向托修人出具机动车维修结算清单、维修记录和维修发票。机动车维修经营者不出具的，托修人有权拒绝支付维修费用。
第二十五条 道路运输管理机构应当受理机动车维修质量投诉，积极按照维修合同约定和相关规定调解维修质量纠纷。
机动车维修质量纠纷双方当事人均有保护当事车辆原始状态的义务。必要时可拆检车辆有关部位，但双方当事人应同时在场，共同认可拆检情况。
第二十六条 对机动车维修质量的责任认定需要进行技术分析和鉴定，且承修方和托修方共同要求道路运输管理机构出面协调的，道路运输管理机构应当组织专家组或委托具有法定检测资格的检测机构作出技术分析和鉴定。鉴定费用由责任方承担。维修质量专家组成员由市级以上道路运输管理机构确定。
第二十七条 承担机动车维修质量检测的检测机构，应当按照核准的检测范围，使用合格的检测设备，依据标准进行检测，确保检测结果准确，如实提供检测结果证明，并对检测结果承担责任。
承担维修质量检测的检测机构应当具备与其经营类别和范围相适应的场所、检测设备设施、检测人员、管理制度、环境保护措施等条件，具体条件按照国家和省有关标准、规定执行。道路运输管理机构要按照省市相关要求严格控制机动车维修质量检测机构的发展，科学规划，合理布局，防止造成不必要的资源浪费。
第二十八条 机动车维修经营者对机动车进行二级维护、总成修理、整车修理的，应当建立维修档案。维修档案内容主要包括：维修合同、维修项目、具体维修人员及质量检验人员、检验单、竣工出厂合格证及结算清单等。机动车维修档案保存期限不得少于二年。
第二十九条 机动车维修经营者应当按照国务院交通主管部门和省人民政府交通主管部门的规定，及时、准确地向道路运输管理机构报送统计资料。道路运输管理机构应当定期向社会公布本地区机动车维修统计数据，供公众查阅和使用。
第三章 监督管理
第三十条 道路运输管理机构和其他有关部门依法对机动车维修经营活动实施监督检查，交通、公安、工商、质监、城管、环保等部门应建立联合执法机制，建立联席会议制度，每半年召开一次联席会，依各自职权范围，形成合力，对违法维修行为进行查处。
道路运输管理机构应当建立机动车维修投诉举报制度，对投诉举报应当在受理后一个月内进行处理，并为投诉举报人保密。
第三十一条 道路运输管理机构依法对机动车维修经营活动实施监督检查时，可以行使下列职权：
（一）询问当事人或者有关人员，并可以要求其提供证明材料和与维修行为有关的其他资料；
（二）查询、复制与维修行为有关的台帐、单据、凭证、文件及其他资料，核对与维修行为有关的技术资料；
（三）在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存，当事人或者有关人员不得转移、隐匿或者销毁证据。
机动车维修经营者接受监督检查时应当予以配合，如实提供相关资料。道路运输管理人员不得泄露机动车维修经营者的商业秘密。
第三十二条 道路运输管理机构可以采取抽样检测、检验的方法监督机动车维修质量，具体按省级交通主管部门制定办法执行。
第三十三条 除涉及国家秘密、商业秘密的，道路运输管理机构应当将机动车维修经营者的基本情况、维修费用、维修质量、信用状况等向社会公布，供公众查阅。
第三十四条 道路运输管理机构应当加强机动车维修行政执法队伍建设，提高管理水平，有计划地对执法人员进行法制和机动车维修管理业务知识培训。未经培训或者培训不合格的，不得上岗执法。道路运输管理机构应当依据法定的职权和程序，公正执法、热情服务，公开办事制度，公示执法主体、依据、程序、结果等，简化办事手续。
道路运输管理机构实施机动车维修管理所需经费应当列入预算，由同级财政予以安排。
第三十五条 道路运输管理机构的执法人员在机动车维修经营场所实施监督检查时，应当有2名以上人员参加，并向当事人出示交通部监制的交通行政执法证件。
第四章 法律责任
第三十六条 违反本办法规定，未取得机动车维修经营许可证从事机动车维修经营活动，使用他人的或者使用伪造、变造、失效的机动车维修经营许可证从事机动车维修经营活动的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十二条，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处以违法所得二倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处以二万元以上五万元以下的罚款。
第三十七条 违反本办法规定，机动车维修经营者设立分支机构或者合并、分立未经许可的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十三条，由县级以上道路运输管理机构责令限期改正，没收违法所得，并处以五千元以上一万元以下的罚款；逾期不改正的，可以并处暂扣机动车维修经营许可证三个月以下。
第三十八条 违反本办法规定，机动车维修经营者的维修作业场所、从业人员、设备设施不符合开业条件的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十四条，由县级以上道路运输管理机构责令限期整改；逾期不改正的，处以二千元以上一万元以下的罚款，并可以吊销机动车维修经营许可证，同时书面告知工商行政管理机关。
第三十九条 违反本办法规定，机动车维修经营者使用假冒伪劣配件维修机动车，承修已报废的机动车，擅自改装机动车，或者利用配件拼装机动车的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车修理业报废机动车回收业治安管理办法》、《中华人民共和国道路运输条例》和国务院《报废汽车回收管理办法》等有关法律、法规的规定予以处罚。
第四十条 违反本办法规定，未按照规定公示经营范围、收费项目和收费标准，未按照规定制作、出具机动车维修记录或者结算清单的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十六条，由县级以上道路运输管理机构责令改正，给予警告；情节严重的，处以五百元以上二千元以下的罚款。
第四十一条 违反本办法规定，机动车维修经营者有下列情形之一的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十七条，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重的，可以并处暂扣机动车维修经营许可证一个月以下：
（一）超越许可的经营范围从事机动车维修的；
（二）未经核准变更作业场所的；
（三）虚报机动车维修项目、维修工时、诊断、加工、检测费用以及材料费用的；
（四）未按照规定的技术标准进行维修的。
第四十二条 违反本办法规定，伪造、变造、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让机动车维修经营许可证或者机动车维修竣工出厂合格证，使用他人的或者使用伪造、变造的机动车维修竣工出厂合格证的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十八条，由县级以上道路运输管理机构收缴证件，没收违法所得，并处以二千元以上一万元以下的罚款。
违反本办法规定，不签发或者签发虚假的机动车维修竣工出厂合格证的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，可以处以一千元以上五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
第四十三条 违反本办法规定，承担机动车维修质量检测的检测机构不按照规定检测的，依据《江苏省机动车维修管理条例》第三十九条，由县级以上道路运输管理机构责令改正，可以处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重、拒不改正的，可以并处吊销经营许可证。
第四十四条 违反本规定，道路运输管理机构的工作人员有下列情形之一的，由同级地方人民政府交通主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关，依法追究刑事责任：
（一）不按照规定的条件、程序和期限实施行政许可的；
（二）参与或者变相参与机动车维修经营业务的；
（三）发现违法行为不及时查处的；
（四）索取、收受他人财物或谋取其他利益的；
（五）其他违法违纪行为。
第五章 附 则
第四十五条 本办法自2009年2月18日起施行。
