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广义趋同论——从《民法典草案》的人格看经济法与民法的合一

（清华大学法学院 胡颖廉 北京 100084）


摘要：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动1，近代民法确实很好地体现了这一点。然而，“契约精神”所导致的现代社会之诸多弊端都在预示着另一次同样进步的运动——从身份到契约，即从“抽象人格”到“具体人格”，经济法的产生便是其序曲和前奏。立足二十一世纪的起点，试图领导世界潮流的《中国民法典（草案）》的条文和其体现的精神似乎也在摒弃经典的“理性人”概念：诚实信用，社会化所有权，强制缔约，无过错责任……。基于以上思考，笔者认为，民法和经济法是不是正在趋于同一化呢？
关键词：民法典 人格 趋同论 经济法 民法

目次：
引言
一、人格：从身份到契约——近代民法的趋势
二、人格：从契约到身份——经济法的产生
三、《民法典》——介乎公法与私法？
1 侵权行为法——严格责任主义和社会责任主义
2 合同法——缔约自由的限制
3 诚实信用——人格的区分对待
结语：民法与经济法的整合

引言
民法典，人格，趋同论。三者如何联系起来，有必要先作一个解释。
二○○二年十二月二十三日，全国人大法工委将新中国第一部《民法典草案》（以下简称《草案》）提请九届全国人大常委会第三十一次会议审议。由此，在国内延续了近五十年的“民法法典化”运动进入了最后的实质性立法程序。
对于法工委的这份《草案》，学界反映不一，但主流观点是褒奖有嘉2。媒体上也常以"公民权利宣言书"、“社会生活的圣经"等对此进行评价。纵观《草案》的体例，我们可以发现它有如下几个特点：人格权独立成编；合同、侵权责任独立而债法总则不独立；知识产权暂不纳入民法典及涉外民事法律关系仍然保留在民法典中3。以上的每一点都是法学界，尤其是民法学界多年来理论研究的现实化，体现了较高的立法技术。而本文的基点和发散点则是其中的“人格”。
何谓“趋同”？如果从字面上理解，似乎是体现了一种过程，包含着殊途同归的意味。“趋同”在真正意义上开始具有学术价值，则要归功于近现代的政治学家和社会学家，正是他们提出了著名的“趋同论”。在六十年代的现代化理论派看来，所有的、或者说几乎所有的社会都在工业化的驱动下以不同的速度迈向同一终极（现代性），换言之，趋同是现代经济的要求。其表现形式有经济工业化、社会专业化、中产阶级扩大和政治民主化4。
我们暂且不去评析“趋同论”学说本身的合理性5，只是想借用它分析事物的方法——从对立中寻求统一、从对立走向统一，并通过对法律所共同关注的问题——人格的分析，尤其是通过对《民法典》起草思路的辨析，来探求民法和经济法在当代的发展趋势。
一、人格：从身份到契约——近代民法的趋势
人格，对于这个概念的论述和纷争，正如我们所知的，已经颇具规模了。事实上，在近现代民法传入中国之前，欧陆，尤其是德国的自然法学派和历史法学派学者们早已进行过旷古持久的对垒了。最终以理性人概念（或称经济人）于十九世纪屹立于各国民法之林而告一段落。
人格问题自古有之，而关于人格问题的学术争论则肇始于古希腊。在古希腊，人格是由财产的有无和多寡决定的。财产古老而深刻的意义乃是人之为人的基本条件，失去财产便意味着失去了做人的资格，如果一个人碰巧失却了它的居所这一最重要的财产，它也就几乎自动地失去它的公民身份，甚至失去了法律的保护6。所谓平等的人格在当时是不可想象的。尽管学者对此多存不满，然而，正如莱昂·狄冀所说：事实就是事实。
到了罗马共和国时代，情况起初似乎没有好转。万民法所赖以确立的假想之一便是“人是有区别的”，不管现实中的具体差异何在，法律以强制的形式先天般地为每个人确定了实现追求自己利益的机会和地位。在那里，并不是每个人都可以订立契约；并不是每个人都拥有私产；并不是每个人都能够成为某种特定身份的主体……一切在被天赋人权和自由平等思想深深感化了现代人看来是那么的不可思议，以致千年后，当历史法学派的学者们谈起这一时期的罗马法时，自然法学家要反应得如此得不自在了。
而罗马私法7之所以成为“商品生产者社会第一个世界性的法律”，就是因为它对简单商品所有者的一切本质的法律关系所作的无比明确的规定，并以此作为基础。其中之一便是确立了抽象的人格概念和人格平等原则。在当时的罗马城邦国家中，市民是相对公民而言的。作为市民，他属于自己，是一个私人，谋求个体的利益；作为公民，他身不由己，属于国家，甚至“必要时牺牲自己的利益去维护公益”8。市民为实现私人利益，而在相互交往中形成的组织和制度的总和便构成了市民社会9。市民社会便是民法产生的社会基础。
罗马帝国的衰弱和中世纪专制主义的形成，民法失去了藉以生存的土壤。整个中世纪的历史是一部宗教神学对欧洲的黑暗统治史。一切异端被残酷杀戮，身份的不平等被作为法律，更确切地说，是被作为神的意旨所确立，从而人的尊严全无。知晓这段历史的后人当然对此深恶痛绝。
而到了这个时代的后期，世俗的权威假借宗教的外衣开始萌芽，神学的裂痕，哪怕是一点点，也足以慰藉世人。尤其是十五、十六世纪，随着商业贸易的发达，地中海一带的商人阶层地位日显，并通过基尔特（guild）形成了独立于统治者意志的自身内部习惯，以及后来的习惯法（我们一般称之为古代商人法）。在这类颇为原始的交易规则中，闪耀着近现代社会的基本价值观念——平等。无论是主体资格的平等还是机会的均等，都使得商人阶层的良性的运行机制不断发展壮大。但商品经济的局部繁荣所带来的受益者总是有限的，是产业革命的大潮才将整个社会推向“平坦的沙滩”。耶稣基督诞生后的第1776个年头，似乎是注定的不平凡，标志着工业革命的改良蒸气机和一部影响了一个时代的巨著几乎在同一时刻出现。这便是英国人亚当·斯密所著的《国民财富的性质和原因研究》（又称《国富论》）。斯密以缜密的逻辑和理性哲学思维为人们设计了一个精打细算，凡事追求利益的最大化，而且永远也不会犯错误的“经济人”——“当人要想获得他所爱好的东西时，他也是把具有足够诱力的东西摆在别人面前，从而打动他们的利己观念。可使用以下的话来说明这个心理：‘给我所想要的东西，你就也可获得你所想要的东西。’人想望任何东西时，不是像狗一样，把希望寄托在他人的善心，而是把希望寄托在他人的利己主义10。”因此，基于利己主义的考虑，每一个具有理性的人在与他人交往时都会最大限度地追求自己的利益11，他（经济人）是如此完美却又可以用来标尺每一个个别的人（至少在斯密看来是如此），以致后世同样以经济人概念作为逻辑框架基点的《德国民法典》被人们称为是一部不适合普通人的纯市民阶层的民法典。但无论怎样，高标准的平等观念还是强加给每一个人。
我们不能苛求前人，我们也不能否定历史，“存在即合理”是很有些道理的。尽管在现代人看来“理性人”的假设不仅会抹煞每个自然人的个性，而且在某种意义上对相当部分人是不公平的，因为他们“确实由于天生而不可能达到理性人的标准”，但是，基于“自利”、“理性行为”和“只要有良好的法律和制度的保证，‘经济人’追求个人利益最大化的自由行动会无意识地、卓有成效地增进社会的公共利益。”三个基本命题的经济人假说，在冲破封建囹圄的斗争中，发挥了不可磨灭的功绩和作用是。
通过工业革命所确立的市场经济体制,为交易的自由进行提供了经济基础；代议制民主政体的建立为契约自由提供了政治上的保障；人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说为契约自由提供了理论基础，契约自由在西方得以确立12。它作为私法自治的核心内容,包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面。各国以不同的方式,不同程度地在法律中确立了契约自由原则。比如法国民法典最主要的特征就是个人社会与国家相分离：中世纪的个人从属于一定的组织，行会、城邦，而现在组织被打破了，个人与国家之间不应该有，事实上也不再具有中间层次，于是个人主义在民法典中得以彰显——个人可以与其他个人创立法律关系，这个法律关系便是他们之间的法锁——也就是契约。这就使得人们摆脱了身份的限制,自由地参与市场竞争。
既然每个个体都被假设成了理性人，既然每个人都可以自由地交易，那么他们就不应该有差别，至少不应该有太大的差别，于是就产生了抽象的人格概念。在抽象人格中，每个人的人格是平等的，而且是不考虑个人之间具体能力的差异。一个很典型的例子是所有权绝对：法律关注人与人之间财货的多寡，经济地位的高低，经营能力的差异，只要是个人在法律所允许的框架内努力追求而来的利益都受国家保护。上述运动的整体归结为一句话，那便是“从身份到契约”。
二、人格：从契约到身份——经济法的产生
正如我在上文中所论述的，整个近代的民法基本上是按照抽象人格、契约自由的模式设置的。渐渐地，这种情况就导致了一个问题。通过契约自由，人们获得了财富，但是人们之间的起点是不一样，换句话说，他们的机会实质上是不平等的，由此而导致的个人之间差异越来越大，慢慢有了资产阶级、中产阶级、无产阶级的区分。而当这种差异越来越大的时候，人们的心理承受能力却越来越小，这便产生了社会动荡问题，以至后来的社会主义运动、共产主义运动。
产业和资本的集中产生了垄断（monopoly），这无需我们去论证。在这里也不必过于技术性地界定垄断及其相关概念的含义，我们只需清楚在这样的社会中财产的多寡之别已经使“两颗在同心圆上公转的行星中急剧膨胀的一颗成为大行星，而另一颗只能作为它的卫星了。”这一转变显然不是纯粹量化意义上的，寡头们凭借自己手中掌握的财富，在神圣而合法的外衣下，签订企业间垄断协议，制定格式合同，规定免责条款，弱小的消费者一旦购买了他们的产品，就像踏入了通往绿洲的沙漠——能找到绿洲固然是皆大欢喜，但路上可能发生的一切风险却都要由自己来承担。
十七、十八世纪的“物理学帝国主义”催化了理性主义的产生，自然法学派所推崇的自由、平等、天赋人权观念深深扎根于人们心中并成为时尚。然而，这一理念的极端践行却在事实上限制了人之平等、交易之自由，俨然有自掘坟墓之嫌13。于是，法学家们不得不又一次向理论体系藉以建立的人格伸出援助之手。
我在前文中已经表达出这样一个信息，近代民法是以人格之绝对平等为基础的，这即使在今天也是一个不争的事实。但问题是，平等是否包含了“健全”？换句话说，健全的人格与平等的人格之间尚存有多少差距14？这是问题的关键，也是难点。依传统，权利能力（即人格）体现了人的生存价值，由于价值本身的无等级性和非量化性，权利能力也就顺理成章地平等了，但事实却是由平等推导出了不平等。可见，单纯的权利能力本身对解决这个问题是毫无帮助的，至少是帮助不大的，那就让我们从另一个角度考察。揭开一些表象，我们看到交易地位差距的背后是金钱的差距。金钱，这一人类藉以生存的重要资料，它的力量如此之大以致于像一块磁力极强的磁铁一般将人格的航船吸离了平等的航道，人的机会不平等了，从而也就失去了人之为人最为基础的凭藉。
被法律所拟制的具有平等人格的主体处于同一条起跑线上，以平行的航道向共同的利益目标前行，尽管他们的运动速率可能是不一样的，或者说必然是不一样的，但在预设前提上，在他们所要经历的航程上，每个人都是平等的。然而财富的积累，使得某些主体的“质量”剧增，物体间万有引力的作用将他身边的其他主体拉离了航道，从而通往目标利益的途径本身变得不再平等了。这个不平等是先天的，而非主体自身能力所及的。此时，强势主体于弱者之间的任何交易关系都可能或者必然是游离于法律的边缘——却往往不会违反法律，如果全社会的关系皆是如此，那么整个社会的交易秩序就会变得极其不稳定——总是有某些人处于强势，同时有另一些人处于劣势，强者必定不会是多数，弱者则必然不在少数。这对于一个市场国家来说无疑意味着毁灭。于是，政府的角色需要转变。但由于长期的“夜警”形象，使得政府没有能力在短时期内承担起这个责任；同时，科层制的运作方式也和市民社会的传统格格不入；更为重要的是，代议制已经是间接的民主，和议会又隔了一层干系的政府往往只能代表一个阶级、阶层抑或集团的利益（尽管它表面上不这么说），而市场需要的是社会利益的忠实代表。因而，人们不得不把目光投向了国家——这个在传统观点看来是与市民社会极其对立的框架。
国家代表人们掌握最高的权力，最高的权力就是最高的意旨，最高的意旨就是宪法和法律，因此，国家在某种意义上就意味着立法，这是毫无疑问的，问题是立什么样的法。要解决这个问题显然不是民商法所能涉猎。即使事实确是如此，也只能说是立法者的失误。那么传统意义上的行政法可以吗15？似乎也不可以。行政法对于市场的规制常常浮于事物的表象，它更多的是一种外部的制约；而这里要解决的是经济规律本身，是一种内部的引导16。同时，严格奉行“法律保留”理念的行政法不可能无端将其规制领域扩充，因此，立法不得不采用一种新的形式。
美国国会于1890年通过的《保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害法案》，被认为是现代反垄断法之母，这表明美国政府已不惜采取国家干预来纠正自由放任之流弊，“认识到无论是普通法还是州的立法，均不足以制止强大的托拉斯滥用经济力量的行为17”，这便是经济法的诞生。而后，在德18、日19、苏俄20等国家相继产生了类似性质的法律，尽管其中的具体原因不同，却大多是以极端手段进行利益调整，而其背后的根源是“人类在私有制登峰造极之后向社会化的回归21”。
正如前文所论及的，经济法本身及其所产生的法律关系并不突显或不注重突显政府的地位，这也是其与行政法的区别所在。在行政法中，政府位置于前台；而在经济法中，表现更加直接的是国家。在这里，政府不是目的，而是手段。……
似乎还没有结束对这个问题的探讨。实质不平等人格的利益径路在经济法的作用下产生了什么样的变化呢？在这里，和强势主体所产生的那个“万有引力”相反的力所表示的便是一个经济法的形象的作用力，它将异化了的人格重新拉回原来的航道。如此看来，现代法上所依旧宣扬的人格的平等，和其最初意义是有偏离的，它在结果上是人为的而非天赋的。那么传统理论是否也应作一些改变呢？这是当然的。我在上文中已经介绍了斯密“经济人”的观点以及“从身份到契约”的运动，这里不妨将该理论的提出全然视为历史的产物。历史的演进已经使得这些理论几乎丧失了所有的现实基础。这便是具体人格的登场。于是，一场“从契约到身份”的革命开始了。
三、《民法典》——介乎公法与私法？
现代法发展的趋势之一是公法和私法的融合22，即公法中掺入私的因素，私法中具有公权力特征。其中尤为显著的是行政法和商法。在民商合一体例下的中国，在《民法典》将立的中国，我们是否也看到了这方面的影子呢？
社会经济的发展和民法调节的局限性导致社会经济生活出现了“法律空白状态23”，为了满足社会经济发展过程中产生的社会调节的现实要求，“法律空白状态”必须填补。填补这个空白的手段，要适应现实社会调节要求的种类、程度，采用最接近的市民法的形式的各种方法。于是，民法自身作了相应的修正。
诚实信用——人格的区分对待
诚实信用原则俨然是当代民法的“帝王法则”，遗憾的是《民法通则》没有将它完整地表达出来，在《草案》中，我们看到了有关它的直接表述——民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则24。
诚实信用原则的实质是对自由的限制——限制自由是为了更加自由。它的核心是赋予权利公共性，确立了权利滥用禁止原则。认为权利行使也必须有界限，超出一定界限即为非法。民法因立足于私人经济生活而以个体为本位，即以社会有机体基本构成单位的个体作为它的出发点和归宿，以分别存在的个体作为支架而建立体系。民法一旦淡化乃至放弃其个体本位的传统与精神，就会出现民法的大革命，民法就不再是原来意义上的民法。在社会化的冲击下，民法的个人本位虽作了一些修正，或称为个人本位的社会化，但并未改变其个人本位的属性25。然而，尽管现代民法在本质上仍然是从个人立场出发，仍然是以个人利益为基点，但它对于社会利益的保护似乎已不再是消极的，诚实信用原则的提出和强化要求人们不仅不能违反公共利益、社会秩序和善良风俗，更在于号召、鼓励人们积极地去维护它们，或者说，就是某种意义上的“强制”。
江苏省泰州市人民政府


关于印发泰州市建设工程抗震设防管理办法的通知
（二○○一年六月二十一日）
泰政发［2001］127号

各市（区）人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
《泰州市建设工程抗震设防管理办法》已经市政府第96次常务会议讨论通过，现印发给你们，希认真贯彻执行。


泰州市建设工程抗震设防管理办法

第一条 为进一步加强建设（新、改、扩建，下同）工程抗震设防工作的管理，确保建设工程抗震能力，最大限度地减轻地震对建筑物、构筑物等工程设施和设备的破坏，保障人民生命财产安全，根据《中华人民共和国防震减灾法》、《江苏省防震减灾条例》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本市为地震重点监视区。本市行政区域内的所有建设工程均须加强抗震设防管理。 新建、扩建、改建建设工程，必须达到抗震设防要求。
一般工业与民用建筑的建设工程，按照国家颁布的地震烈度区划图或地震动参数区划图规定的抗震设防要求进行抗震设防。
重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程，必须进行地震安全性评价；并根据地震
安全性评价的结果，确定抗震设防要求，进行抗震设防。

第三条 建设工程的抗震设防烈度和设防标准应当按照国家有关抗震设防要求、标准执行，任何单位和个人不得随意提高或降低。

第四条 各类房屋建筑及其附属设施和城市市政设施的建设工程的抗震设计审查和施工管理，由县级以上人民政府建设行政主管部门负责。
铁路、公路、港口、码头、水工程和其他专业建设工程的抗震设计审查分别由铁路、交通、水利和其他有关专业主管部门负责。
市、市（县）人民政府管理地震工作的机构负责辖区内地震安全性评价结果的审定工作。

第五条 建设行政主管部门应将抗震设计审查纳入工程建设管理程序。
抗震设计审查应按规定委托专家评审组进行，专家评审组应由长期从事并精通抗震勘察设计、科研、教学和管理的专家组成。
抗震设计审查的技术标准以《建筑抗震设计规范》（GBJ11-89）、《建筑抗震设防分类标准》（GB50223-95）等为依据。

第六条 抗震设计审查包括两个阶段：一是对建设工程扩初设计（初步设计）的抗震审查，二是对施工图抗震设计的审查。
扩初设计（初步设计）抗震审查的基本内容：抗震设防分类、抗震设防烈度、抗震概念设计、主要结构布置、建筑与结构的协调、地基基础和上部结构抗震性能评估等。
施工图抗震设计审查的基本内容：检查扩初设计审查意见的执行情况，并对结构抗震构造和抗震能力进行综合审查和评定。

第七条 扩初设计抗震审查的程序：建设单位应向所在地县级以上建设行政主管部门或其他专业主管部门报送资料（包括立项批文、规划红线图、规划要点、工程地质初勘报告、设计总说明书和扩初设计图纸），属重大工程的还应有地震部门审批的抗震设防要求；主管部门应在接到资料之日起15日内组织专家评审组论证并由专家评审组提出扩初设计抗震审查意见（报上级机构审查的项目除外）；建设单位应组织设计单位依照审查意见修改、完善资料。

第八条 施工图抗震设计审查的程序：建设单位应向所在地县级以上建设行政主管部门或其他专业主管部门报送资料（包括工程地质详勘报告、建筑施工图和结构施工图及设计总说明）；主管部门应在接到施工图资料之日起15日内组织专家评审组论证，由专家评审组在施工图交底会议上提出施工图抗震审查意见；建设单位应组织设计单位依照抗震审查意见修改、完善资料，并将结果报其专业主管部门，主管部门核发建设工程抗震设防（设计）审查证书。

第九条 持有建设工程抗震设防（设计）审查证书的建设单位，方可向有关部门申领建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，参与建设工程招标。

第十条 勘察设计单位必须执行有关技术规范和抗震设防要求，对抗震设计质量负责。勘察设计人员、工程项目专业负责人和负责抗震审查的专家对其负责的工程抗震质量分别承担相应的法律责任。

第十一条 建设单位应当按照国家有关规定申报抗震设计审查并对报送材料的真实性负责。 施工单位必须按照抗震设计进行施工，不得更改抗震设计文件中的有关抗震技术和措施，并对抗震施工质量负责。
监理单位必须按照抗震设计的要求和施工规范进行监理，保证监理工程质量。

第十二条 建设工程质量监督机构应加强对建设工程抗震设防质量的监督检查。对不符合抗震设防质量要求的工程，应令其补强、返工或停工。

第十三条 已经建成的建筑物、构筑物，未采取抗震设防措施的，应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定，并采取必要的抗震加固措施。

第十四条 建设工程采用可能影响工程主体或者承重结构的新技术、新材料、新结构体系，必须通过相应级别的抗震性能鉴定，符合抗震要求的，报有关部门认可后，方可推广使用。

第十五条 在村镇抗震设防区内新建两层以上（含二层）或跨度在十二米以上的生产性建筑、公共建筑和住宅，必须按照持有相应资格证书的设计单位的设计图纸进行施工，不得再砌筑空斗墙体。

第十六条 违反本办法第二条第四款规定，有关建设单位不进行地震安全性评价的，或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的，由县级以上人民政府管理地震工作的部门或机构，责令改正，处10000元以上100000元以下的罚款。

第十七条 违反本办法规定有下列行为之一的，由县级以上人民政府的建设行政主管部门或其他有关专业主管部门按照职责权限，责令改正，处以10000元以上100000元以下的罚款：
 （一）不按照抗震设计规范、建筑抗震设防分类标准（GB50223-95）进行抗震设计的；
（二）不按照抗震设计进行施工的。

第十八条 当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第十九条 负责抗震设防、设计审定的建设行政主管部门的工作人员和负责审查的专家评审组成员审查不严，造成建设工程抗震安全问题的，由其主管部门对责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十条 本办法自发布之日起施行。《泰州市新建工程抗震设防管理暂行办法》同时废止。