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关于上海国际金融中心立法形式的思考

张在祯


目 录

△ 序言

一、积极推出具有促进功能的地方法规
二、主动争取具有创新功能的受权立法
三、及时制定落实地方法规的政府规章
四、高度重视有关部门制定的规范文件
五、大力推出具有主导作用的部门规章
六、尽可能推出专项行政法规或者政策
七、适时出台金融中心建设的专项法律
八、创新制定国际金融中心的司法解释
九、引导企业建章立制和适用国际惯例
十、尽早规划国际金融中心的法规体系
△ 结语

△ 序言


　　伴随着年初《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》（国发〔2009〕19号）、《上海市人民政府贯彻国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见的实施意见》（沪府发〔2009〕25号）、《上海市人民政府办公厅关于印发上海国际金融中心和国际航运中心建设 2009 年重点工作安排和部门分工的通知》（沪府办〔2009〕55 号）等规范性文件的相继出台，特别是今年通过的《上海市推进国际金融中心建设条例》（以下简称《条例》）这部地方法规，将上海国际金融中心建设推向了新高潮的同时，也将自1992年党的“十四大”报告提出尽快把上海建成国际金融中心以来颇有争议的上海国际金融中心立法问题，提上了令许多关心上海国际金融中心建设的人不得不考虑的议事日程。作为本市一名长期工作在商业银行法律与合规岗位的金融法制人员，在为上海金融城倍感自豪的同时，与国内外的各行各业人士一样，对上海国际金融中心建设的立法问题，特别是上海国际金融中心的立法形式问题，具有浓厚的兴趣并持续地跟踪关注。
　
　　所谓“上海国际金融中心立法形式”，有静态和动态之分：静态意义上的上海国际金融中心立法形式，是指涉及上海国际金融中心的立法、监管、经营、消费、服务、司法等活动的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律性规章、国际惯例及其他规范性文件的总称；动态意义上的上海国际金融中心立法形式，是指立法机关、行政机关、司法机关、监管机构、自律组织制定涉及上海国际金融中心的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律规章及其他规范性文件的立法性活动。本文既在静态意义上又在动态意义上使用“上海国际金融中心立法形式”一词。

　　本文拟从“积极推出具有促进功能的地方法规、主动争取具有创新功能的受权立法、及时制定落实地方法规的政府规章、高度重视有关部门制定的规范文件、大力推出具有主导作用的部门规章、尽可能推出专项行政法规或者政策、适时出台金融中心建设的专项法律、创新制定国际金融中心的司法解释、引导企业建章立制和适用国际惯例、尽早规划国际金融中心的法规体系”等十个方面，谈谈笔者关于上海国际金融中心立法形式问题的思考。

一、积极推出具有促进功能的地方法规

　　尽管《深圳经济特区金融发展促进条例》已于2008年通过并实施，然而限于其标题名称和目标界定（《深圳经济特区金融发展促进条例》第三条规定市人民政府应当把金融业作为战略性支柱产业，以多层次资本市场为核心，以深港金融合作为纽带，巩固提升深圳金融中心城市地位，使深圳成为港深大都会国际金融中心有机组成部分，重点突出投融资、财富管理和金融创新功能。），又鉴于上海作为国内唯一“国际金融中心”的定位，上海《条例》当之无愧是全国名正言顺的推进国际金融中心建设的首部地方法规。但是，《条例》开宗明义言其核心目的是“营造具有国际竞争力的金融发展环境”，以推进上海国际金融中心建设，表明其定位为框架性的地方促进法。同时，《立法法》也规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。因此，有关金融基本制度的事项应当由国家统一立法。所以，许多人就认为，包括《条例》在内的地方立法对国际金融中心建设立法奈何不得，似乎无所作为，较为悲观。但笔者认为，地方立法无法、也不可能、更不必满足国际金融中心建设的全部需要。然而，再好的种子，也需要良好的土壤，才能茁壮成长。地方促进法，不是金融立法，胜似金融立法，就是筑巢引凤。因此，积极推出具有促进功能的地方法规，改进与提高与金融经营管理相关的配套服务，强化城市基础设施、诚实信用、金融文化、金融人才、金融法制等金融生态环境基础建设，对推进上海国际金融中心建设至关重要。

　　例如，在商业银行传统担保授信业务涉及的隧道收费权质押登记、贷款公路收费权质押登记、最高额抵押登记、综合授信抵押登记、在建工程抵押登记、贷款债权超过抵押物价值时的房地产抵押登记、抵押房地产过户时登记、非银行抵押权人汽车抵押登记、银团贷款房地产抵押登记、非上市股份有限公司股权质押登记、企业动产抵押变更登记等担保物权登记的环节，仍存在许多亟待解决的问题，正嗷嗷待哺般地盼望通过地方辅助立法予以解决。另外，上海地方法规除《条例》已有规定内容，在金融投资者教育、公务员金融专业知识培训、国际金融中心论坛、地方金融法制史研究、地方金融文化展览、城市房地产金融、汽车金融、国际航运金融、国际贸易金融、地方政策性金融、融资担保与再担保、金融中介服务、金融投诉处理、地方国有金融、金融安全区建设、特别是防范金融机构大额资金被骗长效机制建设等领域也可有所作为。

　　根据《宪法》和《立法法》规定，上海市人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。需要提请注意的是，这里写的是“不相抵触”而不是“根据”。这么规定是经过研究的，也就是说，不是必须先有法律，才能根据法律、行政法规制定地方性法规。地方性法规可以规定的事项，一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除《立法法》规定的只能制定法律的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，上海市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。当然，鉴于金融行业受到法定监管机构的特别监管，与一般行业确有不同。那么，金融事项是否是地方立法的禁区呢？上海市的立法机关是否只有前述常规形式的地方立法权呢？

二、主动争取具有创新功能的受权立法

　　自1981年至1996年全国人大及其常委会先后5次做出决定或决议，授权广东省和福建省、海南经济特区、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市的人大及其常委会制定各项单行经济法规或法规，在经济特区实施。2000年《立法法》对地方国家机关的受权立法问题，并没有作为一项基本制度规定下来，也没有撤销过去对有关地方的授权。对此，权威专家认为，这可以理解为，如果实践确有必要，仍可以采取个案解决的办法，授权某些地方国家机关立法。这就为上海市地方立法机关的国际金融中心创新立法提供了可以利用的法律空间。

　　上海市的立法机关，应当充分利用地方受权立法空间，特别是政协委员和人大代表应当在深入调研的基础上，依法提出可行性提案和议案，以积极促成全国人大及其常委会做出“授权上海市人大及其常委会根据具体情况制定有关上海国际金融中心建设法规在上海地区实施”的授权立法决定或决议。特别值得上海的人大代表们借鉴的是，1994年八届全国人大第二次会议做出授权厦门市人大及其常委会制定法规在经济特区实施的决定，就是根据福建省袁启彤等36名全国人大代表提出的议案做出的。既然将上海建设成为国际金融中心是一项既定的国家战略，是时代赋予上海的恢宏而又艰巨的历史使命，是党和国家赋予上海金融人义不容辞的重任，那么作为加快实施建设上海国际金融中心国家战略的重大举措或联合推进机制，必要时国家立法机关可以授权上海市立法机关进行受权立法。

　　现实生活中人们更多的是把立法活动视为权力行使，笔者以为需要特别强调的是，立法活动更是一种职责履行。我们国家的立法问题，一方面是立法过度，另一方面是有效立法不足，还存在立法不作为的情况。上海国际金融中心，实质上就是国际金融服务中心。以“海纳百川，相伴发展”为理念，为国内外客户提供更加完备的金融服务，带动长三角地区、长江流域的发展，服务中国实体经济，为国家富强和国民富裕提供有效的金融服务，是建设上海国际金融中心的基本出发点。有权必有责，有责必有权。在各地纷提建设金融中心的情况下，中央继续坚持在上海建设国际金融中心，既是对上海的信任，也是上海必须承担的重大历史责任。国际金融中心的特许性也自然意味着其责任性。上海市地方立法机关的创新性金融受权立法，是先行一步，发挥窗口和试验田的作用，为日后全国性金融立法奠定基础，不是什么特权，而是一个金融经济比较发达的大都市对提升全国金融业的整体竞争力应当承担的历史责任，是继续发挥上海在全国的带动和示范作用的理性选择。浦东是上海的浦东，上海是中国的上海，也可以说，上海肩负着重大的历史使命，承载着国家的金融梦想。

三、及时制定落实地方法规的政府规章

　　《条例》出台后，大家都认为有关规定比较宏观抽象，操作性似乎有所欠缺，尚需一系列的市府规章予以配套落实，其实也属正常现象。例如，为实施《上海市房地产登记条例》，上海市人民政府不仅发布了《上海市房地产登记条例实施若干规定》，还就抵押事项专门发布了《上海市房地产抵押办法》。上海市人民政府依法可以根据法律、行政法规和本市地方性法规制定地方政府规章。地方政府规章可以规定的事项，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本市的具体行政管理事项。因此，上海市人民政府及时组织各方力量制定一系列的政府规章，细化落实《条例》的框架性规定，是推进上海国际金融中心法制建设的一项迫在眉睫的基础性任务。

上海市人民政府


上海市查禁有害出版物暂行规定（修正）

（1989年11月26日上海市人民政府发布，自1989年12月5日起施行， 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布）


　　第一条为保障社会主义精神文明建设，维护社会治安，促进文化市场的繁荣和健康发展，制止有害出版物对人们的毒害，保护人民群众特别是未成年人的身心健康，根据国家有关法律、法规，制定本规定。

　　第二条本规定所称的有害出版物是指内容反动、淫秽、色情、渲染凶杀暴力、宣扬封建迷信的出版物。出版物的范围包括书籍、报纸、杂志、图片、画册、挂历、录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片及其他音像制品和印刷宣传品。

　　第三条凡在本市范围内的有害出版物均适用本规定。

　　第四条反动出版物是指旨在反对人民民主专政和社会主义制度，具有下列内容之一的出版物：

　　（一）反对中国共产党和中国共产党的领导；

　　（二）攻击中华人民共和国，反对走社会主义道路；

　　（三）攻击、丑化人民民主专政；

　　（四）否定马列主义、毛泽东思想的指导地位；

　　（五）严重歪曲历史事实，鼓吹国家、民族分裂，丑化中华民族。

　　第五条淫秽出版物是指总体上突出宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致一般人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：

　　（一）淫亵性地具体描写、展示性交及其心理感受；

　　（二）淫亵性地描述、展示男女性器官；

　　（三）淫亵性地描述、展示性技巧；

　　（四）描写、展示乱伦、强奸、淫乱或者其他性犯罪的具体手段、过程或者细节；

　　（五）描写、展示少年儿童的性行为；

　　（六）淫亵性地具体描写、展示同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写、展示与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；

　　（七）露骨宣扬淫荡形象；

　　（八）其他令一般人不能容忍、有悖于社会公共道德的性行为描写和展示。

　　第六条色情出版物是指总体上不是淫秽的，而其中部分内容有本规定第五条第（一）项至第（八）项规定的，或者有下列内容之一的，对一般人特别是未成年人的身心健康有毒害，又缺乏艺术价值或者科学价值的出版物：

　　（一）以渲染诱奸、通奸、卖淫等为主题进行描述或者展示的；

　　（二）挑逗性地展示男女裸体的各种姿态；

　　（三）其他虽未达到淫秽程度，但对社会风气有严重不良影响的。

　　第七条凶杀暴力出版物是指以有害方式渲染恐怖残忍行为，有下列内容之一的，超出一般人的心理承受能力的出版物：

　　（一）具体描写和展示过度的凶杀暴力场面；

　　（二）描写和展示以损害人性为主旨的残酷行为。

　　第八条封建迷信出版物是指有下列内容之一，而没有艺术价值或者科学价值的出版物：

　　（一）以介绍看相、算命、看风水、占卜方法为主要内容的；

　　（二）宣扬求神问卜、驱鬼治病的；

　　（三）其他宣扬违反科学、愚昧荒诞及传播迷信谣言，危害社会的。

　　依照国家法律、法规和政策出版的宗教出版物，不属封建迷信出版物。

　　第九条具有下列情况之一的，不是淫秽、色情出版物：

　　（一）有关的人体解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品；

　　（二）表现人体美的美术、摄影等艺术作品；

　　（三）夹杂淫秽、色情内容而总体上健康有益、具有艺术价值的文艺作品。

　　前款各项出版物，应当按照国家和本市有关管理规定出版发行。

　　第十条制作（包括复制，下同）、贩卖（运）、出租反动出版物的，由工商、新闻出版、广播电影电视或者文化行政部门收缴出版物，并处以3万元以下的罚款。法律、法规、规章对上述违法行为的处罚种类和幅度另有规定的，从其规定。

　　第十一条制作、贩卖（运）、出租淫秽出版物的，由工商、新闻出版、广播电影电视或者文化行政部门收缴出版物，并处以3万元以下的罚款。法律、法规、规章对上述违法行为的处罚种类和幅度另有规定的，从其规定。

　　第十二条制作、贩卖（运）、出租色情出版物的，由工商、新闻出版、广播电影电视或者文化行政部门收缴出版物，并处以1万元以下的罚款。法律、法规、规章对上述违法行为的处罚种类和幅度另有规定的，从其规定。

　　第十三条制作、贩卖（运）、出租凶杀暴力、封建迷信出版物的，由工商、新闻出版、广播电影电视或者文化行政部门收缴出版物，并处以5000元以下的罚款。法律、法规、规章对上述违法行为的处罚种类和幅度另有规定的，从其规定。

　　第十四条对以营利为目的传播反动、淫秽、色情、凶杀暴力、封建迷信出版物的，按本规定第十条、第十一条、第十二条、第十三条的规定给予处罚。

　　对不以营利为目的传播反动、淫秽、色情、凶杀暴力、封建迷信出版物的，由公安、新闻出版、广播电影电视或者文化行政部门收缴出版物，对单位，处以1000元以下罚款；对个人，可由所在单位给予批评教育或者行政处分。法律、法规、规章对上述违法行为的处罚种类和幅度另有规定的，从其规定。

　　第十五条邮寄、携带或者利用货运方式将有害出版物进出境的，由上海海关按《中华人民共和国海关法》等有关规定处罚。

　　第十六条机关、团体、企事业单位有本规定第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条所列违法行为的，除对直接责任者依本规定处罚外，对放纵不管的单位主管人员，视情节轻重，处以罚款，并给予必要的行政处分。

　　第十七条对检举、揭发本规定所列违法行为的人员，经查证属实，由公安、工商、新闻出版、广播电影电视、文化等行政部门给予表扬、奖励。

　　对拒绝或者阻挠公安、工商、新闻出版、广播电影电视、文化等行政部门工作人员执行公务的，由公安部门根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　第十八条向未成年人传播有害出版物的，或者国家工作人员利用职务之便传播有害出版物的，应当依据本规定有关条款给予从严惩处。

　　第十九条不属出版物的其他物品，有反动、淫秽、色情、凶杀暴力、封建迷信内容的，比照本规定执行。

　　第二十条当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的，可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼，又不履行具体行政行为的，行政管理部门可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人民法院强制执行。

　　第二十一条本规定所称的一般人是指生理和精神正常的成年人。

　　第二十二条本规定由上海市人民政府法制办公室负责解释。

　　第二十三条本规定自1989年12月5日起施行。